TY - JOUR ID - 100788 TI - «تحول» در شناسایی عرف یا «اختراع» عرف؟ (توسل به موارد غیرقطعی عرفی در حقوق بین‌الملل کیفری) JO - پژوهشهای حقوق جزا و جرم شناسی JA - JCLC LA - fa SN - 2345-2986 AU - باقری ابیانه, علیرضا AD - استادیار حقوق بین‌الملل عمومی، دانشگاه پیام‌نور، ایران. Y1 - 2019 PY - 2019 VL - 7 IS - 14 SP - 103 EP - 138 KW - "عرف بین المللی" KW - "رویه دولت ها" KW - " اختراع قواعد عرفی" KW - تحول " DO - N2 - روش سنتی برای شناسایی عرف بین‌المللی مراجعه به «رویه دولت‌ها» به‌طور عام، در کنار «اعتقاد به الزامی بودن قاعده حقوقی» بوده است. امروزه دادگاه‌ها کمتر خود را مأخوذ به احراز کامل رویه دولت‌ها («رویه کلامی»، «رفتار فیزیکی عام دولت‌ها» و در پاره‌ای موارد «استنکاف دولت‌ها») برای تشخیص عرف بین‌المللی می‌دانند. این مسئله از نظر موافقین بیانگر وقوع «تحولی» مثبت در شناسایی قواعد عرفی بین‌المللی است ولی مخالفین، این رویکرد را به‌نوعی «اختراع» قواعد عرفی توسط دادگاه می‌دانند. درواقع واژه «اختراع» به‌نوعی دربردارنده مفهوم غیرقانونی بودن عمل است، چراکه دادگاه‌های بین‌المللی در معنای عام و دادرسین در معنای خاص اساساً چنین حق مصرّحی را ندارند. در حقوق کیفری بین‌المللی نیز درموارد زیر اعمال روش سنتی شناسایی عرف با تردید مواجه است: 1- در مقام تأسیس دادگاه‌های بین‌المللی کیفری، مثل ایجاد دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق با تصمیم شورای امنیت به‌واسطه فصل هفتم منشور ملل متحد؛ 2- در مقام صدور رأی توسط دادگاه‌های کیفری بین‌المللی، به این معنا که دادرسان نیز به تعبیری می‌توانند با استفاده از شرط مارتنس، توسل به قواعد حقوق بشر، استناد به تصمیمات مراجع اداری یا سیاسی بین‌المللی و ...، در غیاب «رویه دولت‌ها»، به شناسایی عرف بین‌المللی مبادرت کنند. در این نوشتار جایگاه این تحولات به‌خصوص درمورد دیوان بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق موردبررسی قرار خواهد گرفت. UR - https://jclc.sdil.ac.ir/article_100788.html L1 - https://jclc.sdil.ac.ir/article_100788_e8398373652070f3d040f8cf967da3b2.pdf ER -