Customary International Law: The Source of Substantive Rules in the Framework of the International Criminal Court

Document Type : Original Article

Authors

1 Associate Professor, Department of International Law, Faculty of Law and Political Science, Allameh Tabataba'i University, Tehran, Iran

2 Ph.D. Student in Public International Law, Faculty of Law and Political Science, Allameh Tabataba'i University, Tehran, Iran

Abstract

Contrary to the Statutes of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda, which specify only the jurisdiction of those tribunals and the Applicable Law should be sought elsewhere, Article 21 of the Rome Statute sets out the applicable law by the International Criminal Court (ICC). A noteworthy point in Article 21 is that there is no explicit reference to Customary International Law as a legal source applicable by the International Criminal Court. Then some consider this silence to be an end to the role of Custom as a legal source in the ICC's setting and International Criminal Law in general.
On the other hand, some still believe that the ICC can invoke Customary International Law as a substantive source of law. This article, after referring to the practices of other International Criminal Tribunals and expressing opposing and agreeing views in International Criminal Law, finally shows that in special cases, invoking custom is the only way to exercise criminal jurisdiction over certain crimes and establish Individual Criminal Responsibility within the framework of the Statute of the International Criminal Court.

Keywords


مقدمه

با تأسیس دادگاه های بین المللی نورنبرگ و توکیو و سپس، دادگاه های کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق و رواندا، آنها باید حقوقی را اعمال می کردند که مقدم بر تأسیسشان نقض شده بود. ازاین رو، به خاطر فقدان حقوق بین الملل معاهده ای قابل اجرا در پرونده های نورنبرگ و توکیو و به دلیل وضعیت حقوق معاهده ای نامشخص در قضایای یوگسلاوی سابق، محاکمات کیفری متهمان تنها با اتکا بر منبع حقوق بین الملل عرفی ممکن شد. برای مثال، بعد از تصویب قطعنامه ۸۰۸ مصوب ۱۹۹۳ شورای امنیت در خصوص تأسیس دادگاه بین المللی برای رسیدگی به جرایم ارتکابی در یوگسلاوی سابق، دبیرکل سازمان ملل متحد در گزارش خود پیرامون بند ۲ همان قطعنامه بر این نکته تأکید کرد که دادگاه باید قواعدی را اجرا کند که بدون شک بخشی از حقوق عرفی هستند. این مهم باعث شد تا برخی حقوق دانان و صاحب نظران با استناد به اصل قانونی بودن جرم و مجازات مشروعیت دادرسی های آن محاکم را زیر سؤال ببرند. به زعم آنان تعاریف جنایات بر اساس حقوق بین الملل عرفی غیرصریح و مبهم بوده و این ابهام با اصل قانونی بودن که بیانگر لزوم وضوح و صراحت قاعدۀ حقوقی است، در تعارض آشکار است.1 این دسته از حقوق دانان معتقدند اگرچه عملکرد قضایی از زمان محاکم نورنبرگ تاکنون نشان داده که جنایات بین المللی به طورکلی می توانند از طریق توسل به حقوق بین الملل عرفی شناسایی شوند، در دوران حاضر به موازات تقویت جایگاه اصل قانونی بودن در حقوق بین الملل کیفری و به ویژه با تأسیس دیوان کیفری بین المللی و عدم درج «عرف بین المللی» به عنوان منبع حقوقی قابل اعمال توسط آن مرجع ذیل ماده ۲۱ اساسنامه رم، دیگر امکان احراز مسؤولیت کیفری فردی بر مبنای حقوق عرفی وجود ندارد.2

در مقابل، ازنظر برخی دیگر اساساً دلیلی مبنی بر عدم امکان استناد به حقوق بین الملل عرفی به عنوان مبنایی جهت احراز مسؤولیت کیفری فردی وجود ندارد. چراکه علاوه بر اتکای همیشگی دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق بر حقوق بین الملل عرفی در دادرسی های خود، عدم تصریح اساسنامه رم به آن منبع به معنای پایان نقش عرف به عنوان منبع حقوقی در چهارچوب دیوان کیفری بین المللی نیست. این عده ضمن انتقاد از تأثیرپذیری مذاکره کنندگان کنفرانس رم از اصل قانونی بودن در حقوق داخلی و اکراه آنها از ذکر صریح «حقوق بین الملل عرفی» به عنوان منبع، که به ابهام در ماده ۲۱ منتج شده است، معتقدند حتی در وضعیت فعلی نیز این ماده مانع استناد به عرف در دعاوی مطروحه نزد آن دیوان به شمار نمی آید.

این مقاله پس از مرور نحوۀ توسل به عرف در دادگاه های کیفری ویژه (بند 1) و اشاره به دیگر کاربردهای عرف در این گونه دادگاه ها (بند ۲)، ضمن بررسی نظرات مخالفین و موافقین استناد به عرف جهت احراز مسؤولیت کیفری فردی (بند 3)، درنهایت اساسنامه و رویۀ دیوان کیفری بین المللی را برای پاسخ به این مسأله مورد مداقه قرار داده است (بند 4).

۱- سابقه پذیرش مسؤولیت کیفری فردی ناشی از نقض قواعد عرفی نزد دادگاه های کیفری موردی سابق

به طورکلی برای ایجاد مسؤولیت کیفری فردی، ابتدا باید قواعد و مقرراتی وجود داشته باشند که نقض آنها موجب تحقق مسؤولیت گردد. بدین خاطر است که طبق ماده ۲۲ اساسنامه رم، «هیچ کس به موجب این اساسنامه، مسؤولیت کیفری نخواهد داشت مگر اینکه عمل وی در زمان وقوع، منطبق با یکی از جنایاتی باشد که در صلاحیت دیوان است.»3 با طرح این پرسش که آیا دادگاه ها و دیوان های کیفری بین المللی به طورکلی و دیوان کیفری بین المللی به طور خاص می توانند با استناد به نقض قواعد بین المللی عرفی مسؤولیت کیفری فردی را احراز نمایند، مسأله اساسی این است که آیا نقض قواعد عرفی می تواند منجر به تحقق مسؤولیت کیفری مرتکب گردد یا خیر. در ادامه پاسخ این سؤال ابتدا از منظر دادگاه های کیفری بین المللی شامل دادگاه نظامی نورنبرگ و دادگاه های کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق و رواندا مورد بررسی قرار می گیرد.

۱-۱- حقوق بین الملل عرفی در دادگاه بین المللی نظامی نورنبرگ

محاکمۀ جنایتکاران جنگی بزرگ در دادگاه نورنبرگ اولین فرصت اعمال مستقیم حقوق بین الملل کیفری توسط دادگاهی بین المللی بود. البته این امر چندان هم بی سابقه نبود؛ زیرا همان طوری که جنایات جنگی و تجاوز پیش تر از اواسط قرن بیستم ارتکاب یافته بودند، رسیدگی های قضایی در مورد جنایات جنگی از مدت ها قبل نیز انجام می شدند. باوجوداین، تأسیس دادگاه نورنبرگ نقطه ای مرکزی در شکل دادن به مسؤولیت کیفری فردی ناشی از ارتکاب جنایات بین المللی و تعریف محدودۀ چنین جنایاتی بود.4 بنابراین، مسؤولیت کیفری فردی در حقوق بین الملل به طورکلی برای اولین بار در دادرسی های نورنبرگ صورت خارجی به خود گرفت.

دادگاه نورنبرگ با استناد به ماده ۶ (ب) منشور خود که امکان تعقیب فهرستی نامحدود از «نقض های حقوق یا عرف های جنگی» را به آن نهاد اعطا نموده، تعقیب کیفری بین المللی مجرمان را بر اساس عرف انجام داد. ازنظر آن دادگاه، حقوق جنگ نه تنها از طریق معاهدات، بلکه از عملکردهای دولتی و عرف هایی که به تدریج مورد شناسایی جامعۀ جهانی واقع شده و نیز اصول کلی عدالت قابل استنباط است. چنین حقوقی پویا بوده و می تواند هم زمان با تغییر فضای بین المللی خود را با نیازهای جهانی منطبق نماید.5 برای مثال، دادگاه نورنبرگ در ارتباط با جنایات جنگی به صراحت پذیرفت که کنوانسیون چهارم لاهه در خصوص حقوق و عرف های جنگ زمینی ۱۹۰۷ 6 بیانگر وجود حقوق بین الملل عرفی بوده و می تواند به طور مستقیم مسؤولیت کیفری فردی را ایجاد نماید.7 در خصوص جنایات علیه صلح، دادگاه بیان داشت که ممنوعیت برپا کردن جنگ تجاوزکارانه در قالب قاعده ای عرفی از قبل توسعه یافته، زیرا این قاعده پیش تر در پیمان ۱۹۲۸ پاریس (پیمان بریان ـ کلوگ) تدوین شده است.8 دادگاه با استناد به اندک اسناد مرتبط با نقض های صلح که به استثنای کنوانسیون چهارم فوق الذکر ازنظر حقوقی الزام آور نبودند و بدون توجه به اینکه «آیا و تا چه حدی جنگ تجاوزکارانه قبل از اجرای توافق لندن یک جنایت بوده »، ممنوعیت چنین جنگی را طبق عرف بین المللی مورد شناسایی قرار داد.9

دادگاه صرفاً با بیان اینکه «تا جایی که اعمال غیرانسانی مندرج در کیفرخواست، و ارتکاب یافته بعد از شروع جنگ، جنایات جنگی را ایجاد نکرده اند، همگی آنها در راستای انجام جنگی تجاوزکارانه، یا در ارتباط با آن، ارتکاب یافته ، و از این طریق جنایات علیه بشریت را ایجاد کرده اند»، جنایات علیه بشریت را به جنایات جنگی و جنایت تجاوز مرتبط ساخته و از این طریق، آنها را ذیل حقوق بین الملل عرفی قرار داد.10 برخی با انتقاد از روش جست وجوی حقوق بین الملل عرفی در نورنبرگ اظهار داشتند که حقوق اعمالی در این دادگاه، به جای اینکه بیانگر حقوق بین الملل عرفی آن گونه که هست11 باشد، به طور گسترده بیانی از حقوق آن گونه که باید باشد12 بوده است. بااین حال، صرف نظر از انتقادهای صورت گرفته، محاکمات نورنبرگ هستۀ مرکزی تکامل حقوق بین الملل کیفری مدرن به شمار می روند؛ زیرا بعد از تدوین اصول آن در اسناد حقوقی متعدد، آرای قضایی داخلی و بینالمللی و نیز بیانیهها و گزارش های دولت ها و دیگر تابعان مطابق با آن اسناد صادر شده و با پیوند میان عملکرد واقعی دولتی و اعتقاد حقوقی، اصول آن دادرسی ها به تدریج به عنوان قواعد حقوق بین الملل عرفی رشد کرده اند.13

۱-۲- حقوق بین الملل کیفری عرفی از دادگاه نورنبرگ تا دادگاه های کیفری بین المللی ویژه

علی رغم عدم تصریح اساسنامۀ دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق به حقوق قابل اعمال توسط این نهاد، پیش نویسان آن به منظور جلوگیری از نقض اصل قانونی بودن، صلاحیت دادگاه را محدود به جنایات مبتنی بر حقوق بین الملل عرفی نمودند.14 از سوی دیگر، ماده ۳ اساسنامه همانند ماده 6 (ب) منشور نورنبرگ با اشاره به «حقوق یا عرف های جنگی» زمینۀ اعمال گستردۀ این حقوق و عرف ها را فراهم نمود؛ به گونه ای که قضات از همان روزهای ابتدایی فعالیت دادگاه، به منظور توجیه مفهوم موسع اعطایی به ماده ۳ اساسنامه ـ که از آن با عنوان «قاعده چتر»15 یاد شده ـ به حقوق عرفی استناد کرده و هرگونه نقض جدی قاعده ای از حقوق بین الملل بشردوستانه عرفی را متضمن مسؤولیت کیفری فردی مرتکب دانستند.

شعبه تجدیدنظر این دادگاه در پرونده تادیچ16 به هنگام بررسی درخواست تجدیدنظر نسبت به صلاحیت17 در عمل، سعی نمود قاعده ای عرفی را احراز کند که نقض های شدید در مخاصمات مسلحانه غیر بینالمللی را به عنوان جنایات جنگی جرم انگاری می نماید.18 ازنظر شعبه بر اساس ماده ۳ اساسنامه دادگاه، جنایات می توانند به خاطر «تمامی» نقض های حقوق یا عرف های جنگی تحت تعقیب قرار گیرند.19 بدین ترتیب، «فقدان مقررات معاهده ای که به صراحت مسؤولیت کیفری را شناسایی می کنند [...] نباید به گونه ای تفسیر شود که به معنای فقدان چنین مسؤولیت کیفری فردی باشد20 در ادامه شعبه سعی نمود با ارزیابی شواهد موجود، «شناسایی آشکار و صریح هنجار [و] عملکرد دولتی را که بیانگر قصد جرم انگاری هنجار است [...]» نشان دهد.21 بنابراین، مرجع تجدیدنظر با توسعۀ حقوق قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، نقض های ماده ۳ مشترک کنوانسیون های ژنو، پروتکل الحاقی دوم ۱۹۷۷ و قواعد حقوق لاهه که در حقوق عرفی توسعه یافته اند را نیز موجب تحقق مسؤولیت کیفری فردی دانست. بعدها همان شعبه با اشاره به اینکه قاعدۀ نقض شدۀ حقوق بین الملل بشردوستانه باید در ماهیت عرفی باشد، اعلام کرد اگر قاعدۀ نقض شده معاهده ای باشد، باید: «۱- در زمان ارتکاب جنایت ادعایی به طور مسلم بر طرفین الزام آور بوده و هنجارهای تخطی ناپذیر حقوق بین الملل را نادیده نگیرد؛ ۲- و نقض جدی آن قاعده باید، طبق حقوق عرفی یا معاهده ای، دربردارندۀ مسؤولیت کیفری فردی شخص ناقض قاعده باشد.»22 خلاصه اینکه شعبه در عمل حقوق بین الملل کیفری عرفی را حقوقی قابل اعمال برای دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق دانست که بعدها در پرونده های دیگر آن دادگاه نیز مورد تبعیت واقع شد.23 برای مثال، در پرونده پرلیچ، متهم با استناد به آرای شعبه های فوق العاده در دادگاه های کامبوج24 و دیوان کیفری بین المللی وجود مفهوم فعالیت مجرمانه مشترک25 در حقوق بین الملل عرفی را رد نمود،26 اما شعبه رسیدگی کننده ضمن انکار استدلال وی نتیجه گرفت که وضعیت عرفی مسؤولیت ناشی از فعالیت مجرمانه مشترک در رأی تجدیدنظر تادیچ تصدیق شده است.27 درنتیجه، این اندیشه که قواعد عرفی هم از منابع حقوق بین الملل کیفری بوده و می توانند متضمن مسؤولیت کیفری فردی باشند، در پرونده های دیگر آن دادگاه تقویت گردید.28

همچنین، رویۀ قضایی دیگر دادگاه های بین المللی و مختلط هم از قابلیت استناد به حقوق بین الملل کیفری عرفی حمایت کرده اند؛29 اگرچه در اساسنامه های آنها به طور مستقیم و به صراحت ذکری از قواعد عرفی به میان نیامده است.30 توضیح آنکه، علاوه بر استفاده از حقوق عرفی در بررسی چالش مربوط به صلاحیت دیوان ویژه سیرالئون،31 در پرونده ناهیمانا نزد دادگاه کیفری بین المللی رواندا نیز متهم با استناد به ماده ۷۷ اساسنامه رم که حداکثر مجازات حبس را ۳۰ سال قرار داده، نسبت به مجازات ۳۵ سال حبس خود تقاضای تجدیدنظر نمود.32 شعبه تجدیدنظر ضمن ردّ این استدلال اظهار داشت که نه تنها دادگاه رواندا ملزم به رعایت مقررات اساسنامه رم ۱۹۹۸ نبوده، بلکه تجدیدنظرخواه نتوانسته نشان دهد که در سال ۱۹۹۴ ماده ۷۷ استنادی به عنوان یک قاعدۀ عرفی لازم الاجرا بوده است.33 بدین ترتیب، دادگاه های کیفری بین المللی از عرف هم به هنگام دفاع از وجود یک قاعده و هم در ردّ موجودیت قاعدۀ ادعایی بهره برده اند.34

۱-۳- شناسایی قواعد بین المللی عرفی توسط دادگاه های کیفری بین المللی

رویۀ قضایی دادگاه های کیفری بین المللی بیانگر آن است که این دادگاه ها به منظور تشخیص و شناسایی قواعد بین المللی عرفی از رویکردهای متعددی بهره برده اند. هرچند، رویکرد غالب استفاده از روش کلاسیک و تشخیص حقوق بین الملل عرفی از طریق احراز تحقق دو عنصر سازنده یعنی عملکرد دولت و اعتقاد حقوقی بوده است.35 برای مثال، شعبه تجدیدنظر دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق در پرونده هادزیهسنویچ36 در تصمیم در خصوص تجدیدنظر موقت راجع به صلاحیت نسبت به مسؤولیت مافوق37 با تبعیت از این روش اظهار داشت برای اینکه اصلی به عنوان بخشی از حقوق بین الملل عرفی تلقی گردد، آن اصل می بایست توسط عملکرد دولت به همراه اعتقاد حقوقی مورد حمایت قرار گرفته باشد.38 همان دادگاه در پرونده تادیچ نیز به هنگام بررسی مسؤولیت کیفری فردی ناشی از ارتکاب جنایات جنگی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی طبق حقوق بین الملل عرفی به این رویکرد توجه کرد.39 ازنظر شعبه «اعلامیه های رسمی دولت ها، دستورالعمل های نظامی و تصمیمات قضایی» به عنوان شواهدی از عملکرد دولت و قطعنامه های ۷۹۳ (۱۹۹۲) و ۸۱۴ (۱۹۹۳) شورای امنیت در قالب عنصر اعتقاد حقوقی عناصر سازندۀ عرف بین المللی هستند.40 ازاین رو، نقض های جدی حقوق بین الملل بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی نیز جنایات جنگی بوده و دادگاه ها با استناد به اصل صلاحیت جهانی قادر به تعقیب و پیگرد این جنایات هستند.

دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق در برخی پرونده ها بدون توجه به عملکرد دولتی واقعی و صرف تکیه بر وجود عنصر اعتقاد حقوقی قوی به جست وجوی حقوق بین الملل عرفی پرداخته و در نهایت قائل به تبلور قاعدۀ عرفی شده است. در پرونده کوپرشکیچ41 به هنگام بررسی ماهیت قاعده ای عرفی مبنی بر ممنوعیت اقدامات تلافی جویانه علیه غیرنظامیان قبل از پیش نویسی مواد ۵۱ و ۵۲ پروتکل اول ۱۹۷۷، «اقتضائات انسانی و الزامات وجدان عمومی» مورد توجه قرار گرفتند. دادگاه با غیرممکن دانستن ایجاد عملکرد دولتی دائمی و گسترده در خصوص ممنوعیت اقدامات تلافی جویانه علیه غیرنظامیان، قطعنامه ۲۶۷۵ مجمع عمومی سازمان ملل متحد و تصویب گسترده پروتکل اول ۱۹۷۷ و یادداشت ۷ می ۱۹۸۳ کمیته بین المللی صلیب سرخ42 را به عنوان شواهدی از عنصر اعتقاد حقوقی دانسته و با تأکید صرف بر این عنصر به ممنوعیت اقدامات تلافی جویانه علیه غیرنظامیان طبق حقوق بین الملل عرفی اشاره نمود.43

رویۀ قضایی دادگاه های کیفری بین المللی مبین آن است که این دادگاه ها در مواردی به منظور ارزیابی قواعد عرفی جدید و درنظرگرفتن قاعده ای از حقوق بین الملل کیفری عرفی، به رویۀ قضایی نهادهای دیگر نظیر دادگاه های بین المللی نظامی نورنبرگ و توکیو استناد کرده اند. در این روش، دادگاه های کیفری بین المللی رویۀ قضایی از پیش موجود را انعکاسی از حقوق بین الملل کیفری عرفی دانسته و بدون جست وجوی عناصر دوگانۀ کلاسیک عرف بین المللی، رویۀ قضایی را بیانگر وجود حقوق بین الملل عرفی دانسته اند. 44 در پرونده داچ هنگامی که شعبه های دیوان عالی شعبه های فوق العاده در دادگاه های کامبوج می بایست تشخیص می داد که آیا در حقوق بین الملل تجمیع محکومیت ها امکان پذیر است یا خیر، این نهاد با رجوع به رویۀ قضایی دادگاه های کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق و رواندا، دیوان ویژه سیرالئون و دیوان کیفری بین المللی تجمیع محکومیت ها را به نفع عدالت دانسته و آن را نوعی پاسخ گویی کیفری فرد ازنظر بین المللی قلمداد نمود. 45

شعبه تجدیدنظر تادیچ در بررسی این امر که آیا جنایات علیه بشریت می توانند با انگیزه هایی کاملاً شخصی ارتکاب یابند، ارزیابی خود را به طور انحصاری بر رویۀ قضایی محاکمات بعد از جنگ جهانی دوم قرار داد. دادگاه با درنظرگرفتن رویۀ قضایی و «روح قواعد بین المللی حاکم بر جنایات علیه بشریت» و بدون اشاره به عملکرد دولت یا اعتقاد حقوقی اذعان نمود که بر اساس حقوق بین الملل عرفی، جنایات علیه بشریت می توانند با انگیزه های صرفاً شخصی نیز ارتکاب یابند.46

۲- کاربرد عرف در جرم انگاری جنایات بین المللی و تفسیر مقررات کیفری بین المللی

علی رغم انتقادها و مخالفت های بسیار در استفاده از عرف بین المللی در حقوق بین الملل کیفری، تاریخچه این حوزه بیانگر استفاده های متعدد از این منبع در موارد مختلف می باشد. به طوری که از این منبع نه تنها به منظور جرم انگاری جنایات بین المللی، بلکه جهت تفسیر مقررات کیفری بین المللی نیز به کرات استفاده شده است. شعبه تجدیدنظر دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق در پرونده تادیچ در احراز قاعده ای عرفی که نقض های شدید در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی را به عنوان جنایات جنگی جرم انگاری کرده ، با این استدلال که به موجب ماده ۳ اساسنامه این دادگاه جنایات می توانند به خاطر تمام نقض های حقوق یا عرف های جنگی تحت تعقیب قرار گیرند، صرف فقدان مقررات معاهده ای صریح حاوی مسؤولیت کیفری را به معنای فقدان مسؤولیت ندانست.47 شعبه با ارزیابی شواهد موجود درصدد شناسایی هنجار و عملکردی دولتی برآمد که متضمن جرم انگاری نقض های شدید در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی به عنوان جنایات جنگی باشد.48 درنهایت، با به کارگیری عرف و با گسترش دامنۀ حقوق قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی، نقض های ماده ۳ مشترک کنوانسیون های ژنو، پروتکل الحاقی دوم ۱۹۷۷ و قواعد حقوق لاهه توسعه یافته در حقوق عرفی مصادیقی از جنایات جنگی تلقی گردیدند.

در پرونده نورمن49 مطروحه نزد دیوان ویژه سیرالئون، متهم به اتهام سربازگیری کودکان و به موجب ماده 4 (پ) اساسنامه این دیوان تحت تعقیب قرار گرفت. در پاسخ به دفاع متهم مبنی بر اینکه اتهام وارده برخلاف اصل قانونی بودن بوده و جنایت مزبور اصلاً جنبۀ عرفی ندارد، شعبه تجدیدنظر با تکیه بر مقررات اساسنامه رم و کنوانسیون حقوق کودک اظهار داشت که طبق حقوق عرفی چنین جنایتی موجودیت یافته است.50 به زعم شعبه با توجه به عملکرد دولتی مندرج در قانون داخلی و پذیرش گستردۀ هنجارهای معاهده ای که سربازگیری کودکان را ممنوع می نمایند (نظیر کنوانسیون حقوق کودک و پروتکل الحاقی دوم (1977 ممنوعیت مزبور پیش از نوامبر ۱۹۹۶ به عنوان حقوق عرفی وجود داشته است.51

علاوه بر کاربرد عرف در جرم انگاری عمل ارتکابی، از آن منبع در مواردی به عنوان ابزار تفسیر نیز استفاده شده است. شعب مختلف دادگاه کیفری بین المللی رواندا به خاطر تفاوت در نسخه های انگلیسی و فرانسوی اساسنامه در مواردی با یکدیگر اختلاف نظرهایی داشتند. برای مثال، در نسخۀ فرانسوی اساسنامه واژۀ «ترور»52 به عنوان جنایتی علیه بشریت توصیف شده ، درحالی که در ترجمۀ انگلیسی واژۀ «قتل»53 به کاررفته است. ازنظر دادگاه در واژۀ نخست، شکل خاصی از قتل که قصد قبلی و عمد را لازم می داند مدّنظر بوده و این اصطلاح از واژۀ انگلیسی که می تواند کشتارهای عمدی و غیرعمدی را دربرگیرد، دقیق تر است.54 پیرو این توضیح، شعبه آکایسو55 قائل بر این شد که حتماً اشتباهی در ترجمه صورت گرفته و سپس بدون اشاره به شواهد بیشتر بیان نمود که بر اساس حقوق بین الملل عرفی عمل «قتل» نه «ترور» می تواند منجر به تحقق جنایت علیه بشریت گردد.56

همین دادگاه در پرونده کاییشِما و روزیندانا57 برای اولین بار ماهیت عرفی شرط «گسترده و سیستماتیک» بودن جنایات علیه بشریت را بررسی نمود. دادگاه با استناد به پیش نویس مجموعه قواعد جنایات کمیسیون حقوق بین الملل که جنایات علیه بشریت را اعمالی غیرانسانی می داند «که توسط یک دولت یا هر سازمان یا گروهی تحریک یا هدایت شده اند»58، اظهار نمود که بر اساس حقوق بین الملل عرفی این گونه جنایات می بایست متعاقب یک فعالیت یا سیاست دولتی ارتکاب یافته باشند.59 بدین ترتیب، ازنظر شعبه بر اساس حقوق بین الملل عرفی شرط حمله گسترده یا سیستماتیک عنصری از جنایات علیه بشریت بوده60 و این یافته بعدها توسط دیگر شعب دادگاه مزبور نیز مورد تبعیت قرار گرفت.61

3- دیدگاه های مخالف و موافق استناد به عرف به عنوان منبع حقوقی

برخی با اشاره به دلایل و محدودۀ استفاده دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق از حقوق بین الملل عرفی و روش های ابتکاری آن در شناسایی حقوق بین الملل عرفی و توجه به ساختار معاهده محور دیوان کیفری بین المللی و ابتنای آن بر رضایت دولت ها، بیان داشته اند که فعالیت دیوان بیشتر مبتنی بر هنجارها و قواعد نوشته بوده و در چهارچوب آن امکان استفاده از حقوق بین الملل عرفی جز برای تفسیر وجود ندارد. طبق این دیدگاه، با توجه به اینکه صلاحیت دیوان ازنظر جغرافیایی محدود نبوده و توانایی رسیدگی به جنایات ارتکابی فارغ از محدودیت سرزمینی و تابعیت را دارد، در چهارچوب این نهاد دیگر امکان تحقق مسؤولیت کیفری فردی در پی نقض حقوق بین الملل عرفی وجود ندارد. زیرا دولت ها با تأسیس این دیوان به نوعی اعلام نمودند که دیگر تمایلی به حقوق بین الملل عرفی و قانونگذاری قضایی از طریق توسل به آن منبع ندارند.62 بنابراین، در فضای دیوان حقوق بین الملل عرفی نه در قالب یک منبع حقوقی ماهوی بلکه به عنوان ابزاری جهت تفسیر قابل اعمال است.63

دلیل دیگر در ردّ امکان استناد دیوان کیفری بین المللی به عرف به عنوان منبع قواعد ماهوی آن است که با عنایت به عبارت «جنایت داخل در صلاحیت دیوان» مندرج در ماده ۲۲(۱) اساسنامه رم،64 دیوان از تعقیب جنایاتی که صرفاً مبتنی بر حقوق عرفی بوده و در اساسنامه تعریف نشده اند، بازداشته شده است.65 به عبارت دیگر، درصورتی که جنایتی در اساسنامه رم تنظیم و مقرر نشده باشد، به موجب آن مقرره قضات دیوان نمی توانند با استناد به اینکه عمل مزبور طبق حقوق بین الملل عرفی یا معاهدۀ قابل اعمال دیگر یا اصول کلی حقوقی جرم انگاری شده، صلاحیت آن مرجع را گسترش دهند. به علاوه، عبارت «بر اساس این اساسنامه» مندرج در ماده ۲۵(۲) بیانگر آن است که امکان احراز مسؤولیت کیفری با استناد به حقوق عرفی فراتر از محدودۀ مقرر در اساسنامه رم وجود ندارد.66 بنابراین، نیازی نیست تا دیوان پیش از اعمال صلاحیت نسبت به موضوع، به بررسی این امر بپردازد که آیا اتهامات وارده علیه متهم در زمان ارتکاب بر اساس حقوق بین الملل عرفی به عنوان جنایتی بین المللی شناخته شده اند یا خیر.67 به طوری که اساسنامه رم ضمن توجه به اهمیت و سودمندی حقوق بین الملل کیفری عرفی، در مورد اعمال صلاحیت دیوان، رژیمی مبتنی بر معاهده ـ منبع نوشته ـ ایجاد کرده و در قیاس با دیگر دادگاه های کیفری بین المللی، حقوق عرفی نزد دیوان اهمیت کمتری دارد.68

ایراد وارد بر این برداشت آن است که دو ماده ۲۲(۱) و ۲۵(۲) در حقیقت به صلاحیت دیوان کیفری بین المللی نه حقوق قابل اعمال توسط آن اشاره دارند. باید توجه کرد که در اساسنامه رم دو دسته قواعد متمایز وجود دارد؛ دسته نخست صلاحیت دیوان و دسته دوم حقوق ماهوی قابل اعمال توسط آن را بیان کرده اند که با بررسی قواعد دسته ی اخیر می توان پاسخ درست پرسش اصلی نوشتار حاضر را مشخص نمود.

در طول کنفرانس رم، با شدت یافتن اهمیت توجه به اصل قانونی بودن در حقوق بین الملل و تمایل دولت های مذاکره کننده به ایجاد دیوانی که صلاحیت رسیدگی آن به دقت تعیین و محدود به موارد مقرر در سند تأسیسی آن شده ، ماده ۵ اساسنامه صلاحیت موضوعی دیوان را به جنایات ژنوسید، تجاوز، جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت محدود و در ادامه مواد 6 الی ۸ جنایات را تعریف نمودند. به علاوه، ماده ۲۲ با عنوان اصل قانونی بودن جرم اصول دیگری را وضع کرده که در تشخیص صلاحیت دیوان آنها هم باید مدّنظر قرار گیرند. بدین ترتیب، صرف نظر از اینکه در چهارچوب دیوان توسل به قیاس امکان پذیر نبوده و به هنگام تعریف جرم اصل تفسیر مضیّق باید اعمال گردد، طبق قسمت اخیر ماده ۲۲ مقررات مندرج در این ماده مانع از آن نیست که عملی ازنظر حقوق بین الملل و مستقل از اساسنامه جرم باشد. بنابراین برای اینکه جرمی تحت صلاحیت دیوان قرار گیرد باید در اساسنامه تعریف و تبیین شود. همچنین، ماده ۱۰ با این عبارت پردازی که «هیچ یک از مواد این فصل از اساسنامه به هیچ وجه نباید به نحوی تفسیر شود که قواعد موجود یا در حال شکل گیری حقوق بین الملل را که برای مقاصد دیگری غیر از این اساسنامه مطمح نظر است، محدود کند یا به آن لطمه بزند»، بیانگر آن است که اگر خارج از چهارچوب دیوان جنایتی به موجب عرف مؤخر ازجمله مصادیق یکی از جنایات بین المللی ـ برای مثال جنایات جنگی ـ قرار گیرد، دیوان نمی تواند به آن رسیدگی نماید مگر اینکه به موجب توافق بعدی دولت های عضو و از طریق اصلاح اساسنامه، صلاحیت دیوان نسبت به آن جنایت هم تسرّی یابد.

از سوی دیگر، ماده ۲۱ اساسنامه رم با عنوان «حقوق قابل اعمال»69، در نظمی سلسله مراتبی دیوان را در ابتدا ملزم به توجه به اساسنامه و قواعد دادرسی و ادله و سند عناصر جنایات و سپس، به شرط تحقق شرایطی خاص، قادر به رجوع به معاهدات، اصول و قواعد حقوق بین الملل و درنهایت اصول کلی حقوقی کرده است.70 این در حالی است که برخلاف اساسنامه های دادگاه های کیفری بین المللی ویژه که صرفاً بیانگر صلاحیت های این دادگاه ها بوده و قضات آنها به منظور تشخیص محدودۀ صلاحیت رسیدگی باید به حقوق بین الملل عرفی رجوع می کردند، دیوان کیفری بین المللی به منظور تشخیص حقوق کیفری ماهوی قابل اعمال نسبت به موضوع تحت رسیدگی خود باید ماده ۲۱ را در نظر گیرد. توضیح آنکه، دیوان بعد از احراز صلاحیت خود نسبت به رسیدگی بر اساس مواد ۶ تا ۸ اساسنامه، در گام دوم باید به بررسی این امر بپردازد که متهم به واسطۀ نقض چه قواعد و مقرراتی باید ازنظر کیفری مسؤولیت داشته باشد. دراین خصوص، ماده ۲۱ بیانگر قواعد و مقرراتی است که نقض آنها می تواند موجب تحقق مسؤولیت کیفری مرتکب گردد. بنابراین، در ساختار دیوان برای شناسایی و تشخیص قواعد لازم الاجرا به هنگام انجام عمل ارتکابی متهم و درنهایت احراز مسؤولیت کیفری فردی، باید ماده ۲۱ اساسنامه را مدّنظر قرار داد. بدین منظور دیوان در وهلۀ نخست، به اساسنامه، سند عناصر جنایات و قواعد دادرسی و ادله رجوع نموده و درصورتی که با مداقه در آنها نتواند مجرمانه بودن عملی را تشخیص دهد، به منظور رفع خلأهای حقوقی به منابع مذکور ذیل شقوق ب و پ از بند ۱ همان ماده توجه خواهد کرد.71

۴- مسؤولیت کیفری فردی ناشی از نقض قواعد عرفی در دیوان کیفری بین المللی

در پی انتقادات گسترده از عملکردهای دادگاه های کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق و رواندا در اثبات عرف بین المللی و تحقق دیگر عوامل، در طول کنفرانس رم مذاکره کنندگان مجاب شدند تا نقش حقوق بین الملل عرفی در چهارچوب دیوان کیفری بین المللی را بررسی نمایند. در جریان کنفرانس، دولت ها از یک سو، آرای مترقیانۀ صادره توسط دادگاه های کیفری بین المللی ویژه، برای مثال درنظرگرفتن جنایات جنگی در مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی و جنایات جنسی را معتبر دانسته و آنها را در متن اساسنامه رم تدوین کردند؛ اما از سوی دیگر، برخی آرا همچون تصمیمات مربوط به فعالیت مجرمانه مشترک و فقدان عنصر سیاست برای ارتکاب جنایات علیه بشریت را رد نمودند.72 به علاوه، این امکان فراهم شد تا حقوق بین الملل کیفری به جای اینکه بیشتر مکانیسمی برای تحقق صلح و امنیت باشد، تبدیل به حوزه ای حقوقی گردد. بدین ترتیب، زمان رهایی از شورای امنیت و لزوم وجود ارادۀ آن جهت رسیدگی به جنایات بین المللی ارتکابی فرا رسیده و زمینۀ لازم برای تغییر شکل حقوق بین الملل کیفری و ابتنای آن بر رضایت دولت ها ایجاد شد.73

فرآیند پیش نویسی اساسنامه رم نشان می دهد که پیش نویسان به درج جنایات طبق حقوق بین الملل عرفی در آن سند توجه کرده اند. در ابتدا، برخی نمایندگان در خصوص آرای دادگاه های کیفری بین المللی صادره بر اساس حقوق عرفی ابراز نگرانی نموده،74 لیکن نظرات مخالفی هم در راستای حمایت از آن آرا مطرح شدند.75 همان گونه که ماده ۲۰ پیش نویس ۱۹۹۴ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نشان می دهد، کمیسیون حقوق بین الملل با بیان اینکه «دسته ای از جنایات جنگی در حقوق بین الملل عرفی وجود دارد»، در ابتدا درصدد تفکیک جنایات معاهده ای از جنایات ناقض قواعد عرفی برآمد.76 درنهایت، پیش نویسان معاهده ای را تصویب کردند که جنایات خطیر را تدوین و جنایات معاهده ای را از شمول اساسنامه خارج کرده است.77 ازاین رو، دیوان کیفری بین المللی باید تنها نسبت به جنایات خطیری که به صراحت و به تفصیل طبق این معاهده بیان شده اند، اعمال صلاحیت نماید. حال ازآنجایی که جنایات تحت صلاحیت دیوان مبتنی بر معاهده هستند، این سؤال مطرح می شود که آیا در چهارچوب اساسنامه رم، قواعد کیفری بین المللی عرفی می توانند به عنوان منبع حقوقی در نظر گرفته شوند؟ به بیان دیگر، آیا حقوق بین الملل عرفی در این دیوان هم به ایفای نقش پرداخته و می تواند مبنای تحقق مسؤولیت کیفری فردی مرتکب قلمداد گردد؟

با عنایت به نکات پیش گفته، جهت تشخیص توانایی دیوان کیفری بین المللی در رجوع به عرف بین المللی جهت احراز مسؤولیت کیفری فردی باید ماده ۲۱ اساسنامه رم با موضوع حقوق قابل اعمال توسط آن نهاد را مورد توجه و بررسی قرار داد.

۴-۱- «اصول و قواعد حقوق بین الملل» مندرج در ماده ۲۱ اساسنامه رم

بر اساس ماده ۲۱، دیوان به منظور اعمال حقوق قابل اجرا باید این موارد را به کار گیرد: «الف- در وهلۀ نخست، این اساسنامه، «عناصر جنایات» و «آیین دادرسی و ادله» مربوط به آن؛ ب- در مرحلۀ دوم، برحسب اقتضا، معاهدات قابل اعمال و اصول و قواعد حقوق بین الملل، ازجمله اصول مسلم حقوق بین الملل مخاصمه مسلحانه؛ پ- در صورت عدم موفقیت، اصول کلی حقوقی که توسط دیوان از حقوق داخلی سیستم های حقوقی جهان استخراج شده اند. ...» همان گونه که ظاهر ماده نشان می دهد ذیل آن هیچ اشارۀ صریحی به عرف بین المللی به عنوان حقوق قابل اعمال نشده است. بنابراین، علی الظاهر در چهارچوب دیوان، احراز مسؤولیت کیفری فردی بر اساس حقوق بین الملل عرفی ممکن نیست.

با توجه به ابهام عبارت «اصول و قواعد حقوق بین الملل» مندرج در شقّ ب از بند ۱ همان ماده، صاحب نظران دست به تفسیر آن زده و برخی با تفکیک «اصول ... حقوق بین الملل» از «قواعد حقوق بین الملل»، عبارت نخست را به معنای اصول کلی حقوقی شناخته شده توسط ملل متمدن ـ آن گونه که در ماده ۳۸(۱)(پ) اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری آمده (برای مثال، قاعده اعتبار امر مختومه78)ـ و منظور از عبارت دوم را قواعد بین المللی عرفی دانسته اند.79 این دیدگاه قائل بر این است که در ماده ۲۱ اساسنامه به دو نوع اصول کلی اشاره شده است: ۱- «اصول حقوق بین الملل» در معنای ماده ۲۱(۱)(ب) و ۲- «اصول کلی حقوقی منتج از حقوق ملل» در معنای ماده ۲۱(۱)(پ). بدین ترتیب، منظور از اصول حقوق بین الملل، «اصول کلی حقوقی شناخته شده توسط ملل متمدن» در معنای ماده ۳۸(۱) اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری بوده، درحالی که منظور از نوع دوم اصول کلی در چهارچوب حقوق کیفری تطبیقی میباشد؛ چراکه اگر منظور از «اصول کلی» در معنای شقّ پ همان اصول موردنظر ماده ۳۸ بود، ذکر مجدد آنها در شقّ ب غیرمنطقی به نظر می رسید.80

در نقطۀ مقابل، برخی ماده ۲۱(۱)(ب) را به نوعی تداعی گر ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری ـ که بدون رعایت سلسله مراتب کنوانسیون، عرف و اصول کلی حقوقی را در زمرۀ منابع اصلی حقوق بین الملل قرار داده ـ دانسته و مجموع عبارت «اصول و قواعد حقوق بین الملل» را به معنای حقوق بین الملل عرفی قلمداد کرده اند.81 نکتۀ قابل توجه آنکه پیش نویس اساسنامه کمیسیون حقوق بین الملل ۱۹۹۴ نیز این برداشت را تصدیق می کند. برخلاف دیدگاه قبلی، در متن پیش نویس هیچ ارجاع خاصی به اصول کلی حقوقی شناخته شده نگردیده و گرچه منظور از عبارت «اصول و قواعد حقوق بین الملل» در آن، در ابتدا هم حقوق بین الملل عرفی و هم اصول کلی حقوقی بود، اما بعد از مذاکرات شقّ ب به شکل حاضر باقی مانده و قسمت پ دستخوش تغییر گردید و درنهایت، اصول کلی حقوقی تنها در مرتبه سوم و ذیل ماده ۲۱(۱)(پ) در نظر گرفته شدند.82

علی رغم تفاسیر متفاوت در مورد عبارت «اصول و قواعد حقوق بین الملل» می توان اظهار داشت که ماده ۲۱ اساسنامه به طور غیرمستقیم به حقوق بین الملل عرفی به عنوان یکی از منابع حقوقی قابل اعمال توسط دیوان اشاره کرده است. شاید دلیل پیش نویسان اساسنامه در اتخاذ عبارتی غیرصریح به جای ارجاع مستقیم به حقوق عرفی، عدم دقت کافی آن منبع در چهارچوب حقوق کیفری83 یا تأثیر چشمگیر حقوق دانان کیفری در جریان کنفرانس رم و نگرانی آنها از نقض اصل قانونی بودن جرم و مجازات بوده است.84 بااین حال، علی رغم عدم تصریح ماده ۲۱ به عرف، با عنایت به عبارت های «در مرحلۀ دوم»، «در صورت اقتضا» و «اصول و قواعد حقوق بین الملل»، حقوق بین الملل عرفی در قیاس با قواعد نوشتۀ لازم الاجرا در وهلۀ نخست، یعنی اساسنامه رم و قواعد آیین دادرسی و ادله اثبات جرم، منبعی ظاهری و ثانویه به شمار می رود.85 به بیان دیگر، در چهارچوب دیوان حقوق بین الملل عرفی می تواند به عنوان منبعی ثانویه و هم تراز با معاهدات توسط دیوان به کار برده شود. بدین خاطر شعبه مقدماتی دیوان در پرونده کاتانگا و چویی اظهار داشت: «ازآنجایی که اساسنامه رم به صراحت این نوع خاص از مسؤولیت [مشارکت در جرم از طریق شخص دیگر (مشارکت غیرمستقیم در جرم)] را مقرر می نماید، این مسأله که آیا حقوق عرفی «ارتکاب مشترک از طریق شخص دیگر» را تأیید یا رد می کند ارتباطی به این دیوان ندارد.»86 به عبارت دیگر، همان طوری که دیوان در رویۀ قضایی خود نشان داده، حقوق بین الملل عرفی به عنوان منبع حقوقی ثانویه و تنها با رعایت شرایط مذکور در ماده ۲۱ اساسنامه می تواند مورد استناد آن نهاد قرار گیرد.

4-۲- عطف به ماسبق شدن صلاحیت دیوان کیفری بین المللی

در چهارچوب اساسنامه رم مواردی پیش بینی شده اند که در آنها دیوان کیفری بین المللی می تواند برخلاف قاعدۀ کلی ـ صلاحیت دیوان در زمان ارتکاب اعمال ادعایی (ماده ۱۱) اساسنامه)ـ نسبت به موضوعی رسیدگی نماید که در زمان ارتکاب اعمال ادعایی فاقد صلاحیت بوده است. در این گونه موارد دیوان با عطف به ماسبق نمودن صلاحیت خود نسبت به موضوع ارجاعی رسیدگی خواهد کرد. فرض نخست زمانی محقق می شود که بر اساس قسمت اخیر ماده ۱۱(۲) دولت غیرعضو اساسنامه با صدور اعلامیه ای اعمال صلاحیت معطوف به ماسبق دیوان نسبت به جنایتی خاص را می پذیرد.87 مورد دوم زمانی است که شورای امنیت با استناد به ماده ۱۳(ب) جنایات ادعایی ارتکابی در دولت غیرعضو اساسنامه را به دادستان دیوان ارجاع می دهد.88 فرض سوم موردی است که دولتی برای ۷ سال خود را از صلاحیت دیوان نسبت به جنایات جنگی مستثنی کرده اما با صدور اعلامیه از این استثنا صرف نظر و اعمال صلاحیت دیوان به طور معطوف به ماسبق را می پذیرد.89 بنابراین، بر اساس قسمت اخیر ماده ۱۱(۲)، مواد ۱۳(ب) و ۲۴(۱)90 دیوان می تواند نسبت به وضعیت هایی که بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه اما قبل از تصویب آن سند توسط یک دولت یا صدور اعلامیه پذیرش صلاحیت توسط یک دولت اتفاق افتاده اند، با عطف به ماسبق نمودن اساسنامه صلاحیت خود را نسبت به آن موارد اعمال نماید.

در مواردی این چنینی دولت درگیر به هنگام ارتکاب جنایت ادعایی عضو اساسنامه نبوده یا مرتکب تبعۀ دولت غیرعضو بوده و اقدامات مجرمانه را در سرزمین دولتی غیرعضو مرتکب شده و بدین خاطر در زمان ارتکاب تحت حاکمیت هیچ کدام از مقررات اساسنامه نبوده است. بنابراین، مقررات کیفری ماهوی اساسنامه اعمال ارتکابی را، حداقل تا زمانی که موضوع توسط شورای امنیت به دیوان ارجاع نشده یا صلاحیت آن مرجع توسط دولت مربوطه پذیرفته نشده، ممنوع نکرده اند؛ چراکه اساسنامه به عنوان یک معاهده تنها نسبت به دولت های عضو اثر الزام آور داشته و دولت های ثالث و افراد تحت صلاحیت کیفری آنها ملزم به رعایت آن نبوده اند.

حال این سؤال مطرح می شود که آیا اصلاً افراد به طور مستقیم ملزم به رعایت اساسنامه رم به عنوان معاهده ای بین المللی هستند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، در مواردی که دیوان صلاحیت خود را به طور معطوف به ماسبق اعمال می نماید، می تواند اساسنامه را به عنوان حقوق کیفری ماهوی به طور مستقیم نسبت به موضوع اعمال کند. در این صورت، مقررات اساسنامه صرف نظر از اینکه انعکاسی از عرف هستند یا خیر، می توانند تمامی افراد در سراسر جهان را ملتزم نمایند. اما ایراد قابل طرح علیه این ادعا نادیده گرفتن حاکمیت دولت های غیرعضو اساسنامه و همچنین نقض اصل قانونی بودن نسبت به افراد می باشد. به علاوه، در این گونه موارد نه تنها اساسنامه صرفاً حدود صلاحیت دیوان را تعیین نموده، بلکه افراد به طور مستقیم مورد خطاب آن قرار نگرفته اند. از سوی دیگر، مقررات ناظر بر تعریف جنایات بین المللی تنها در چهارچوب این سند قابل اجرا بوده و حقوق ماهوی قابل اعمال نسبت به این گونه موارد باید در منبع حقوقی دیگری جست وجو گردد. به طوری که به منظور تعقیب افراد به خاطر اقدامات ارتکابی پیش از ارجاع یا پذیرش صلاحیت دیوان، منبع دیگری از حقوق ماهوی که در زمان ارتکاب قابل اعمال بوده و آن اعمال را ممنوع کرده باشد مورد نیاز است. این منبع حقوقی همان حقوق بین الملل عرفی است که افراد به هنگام ارتکاب اعمال ادعایی ملزم به رعایت آن بوده اند و با التزام دیوان به رسیدگی در محدودۀ آن، نه تنها مشکل نقض اصل قانونی بودن بروز نخواهد یافت، بلکه با تجاوز دیوان از حقوق عرفی متهم می تواند مدعی نقض اصل قانونی بودن توسط آن نهاد گردد.91 به علاوه، تمامی مجازات ازجمله حبس ابد نیز به موجب حقوق بین الملل عرفی برای تمامی جنایات حقوق بین الملل بشردوستانه عرفی قابل اعمال بوده و از این طریق، مشکل قانونی بودن مجازات هم مطرح نخواهد شد.92 پس، «تنها مبنای مشروع برای ایجاد مسؤولیت کیفری فردی [در دیوان کیفری بین المللی] ـ در صورت فقدان ممنوعیت های کیفری داخلی مرتبط در زمان ارتکاب رفتار ادعایی ـ احتمالاً حقوق بین الملل عرفی خواهد بود.»93

بنابراین، در صورت اعمال معطوف به ماسبق صلاحیت دیوان، حقوق عرفی به عنوان منبعی حقوقی موضوعیت یافته و افراد به جای اساسنامه ملزم به رعایت قواعد بین المللی عرفی بوده و با احراز نقض آنها، مسؤولیت کیفری خواهند داشت. در این گونه وضعیت ها با توجه به اینکه اساسنامه رم همانند اساسنامه های دیگر دادگاه های کیفری بین المللی ازنظر ماهوی تنها محدودۀ صلاحیت دیوان را تعیین کرده، دیوان کیفری بین المللی همچون دادگاه های کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق و رواندا باید مشخص نماید که آیا جنایت مندرج در اساسنامه بازتابی از حقوق عرفی موجود در زمان ارتکاب اعمال ادعایی بوده یا خیر.94 در این صورت اساسنامه نمی تواند فراتر از حقوق عرفی رفته و متهم با طرح این پرسش که آیا اتهامات وارده علیه وی در حقوق عرفی مبنایی دارند یا خیر، می تواند دیوان را به چالش بکشاند.

نتیجه گیری

مسألۀ منابع حقوقی کیفری نه تنها در دادگاه های داخلی بلکه در دادگاه های کیفری بین المللی نیز حائز اهمیت است. در حقوق بین الملل کیفری که بحث تعقیب کیفری و مجازات افراد مطرح است، تشخیص منابع حقوقی قابل اعمال نسبت به اقدامات ارتکابی و احراز مسؤولیت کیفری فردی از مباحث کلیدی و اولیه است که به رغم تأسیس دیوان کیفری بین المللی و وجود اساسنامه و مقررات نوشتۀ لازم الاجرا در چهارچوب آن مرجع، همچنان باید مورد توجه قرار گیرد. زیرا علی رغم تصویب اساسنامه رم و وجود سندی بین المللی جهت تعیین حدود و اختیارات دیوان کیفری بین المللی، وضعیت هایی ممکن است به آن نهاد ارجاع شوند که در زمان وقوع تحت صلاحیت آن نبوده اند. در چنین مواردی که اساسنامه به عنوان معاهده ای بین المللی قابلیت اعمال نسبت به آن وضعیت ها را ندارد، منبع حقوقی دیوان حقوق عرفی، به عنوان یک منبع نانوشته، خواهد بود. این در حالی است که برخی با درنظرگرفتن دادگاه های کیفری بین المللی پیشین و تجارب حاصل از آنها و نیز لزوم توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، شکل گیری دیوان کیفری بین المللی را نقطۀ پایان استفاده از عرف در حقوق بین الملل کیفری دانسته اند.

ماهیت حقوق بین الملل کیفری و سروکار داشتن آن با جنایات بینالمللی و احراز مسؤولیت کیفری فردی ایجاب می نماید تا قواعدی که نقض آنها منجر به تحقق مسؤولیت مرتکب می گردد مشخص و شفاف باشند. لیکن این به معنای آن نیست که نقض قواعد بین المللی عرفی منجر به مسؤولیت کیفری نمی شود. برخلاف موضع حقوق دانان مخالف نقش عرف در حقوق بین الملل کیفری، این منبع در چهارچوب دیوان کیفری بین المللی کارکردی دوسویه دارد؛ به طوری که هم یک منبع حقوقی جهت احراز مسؤولیت کیفری فردی و هم ابزاری برای تفسیر اساسنامه رم به شمار می آید. اگرچه نقش عرف در اساسنامه رم علی الاصول ثانویه است و تنها در مواردی که دیوان با رجوع به متن اساسنامه یا سند عناصر جنایات قادر به شناسایی قواعد لازم الاجرا در زمان ارتکاب عمل ادعایی موردبحث نباشد، امکان احراز حقوق بین الملل عرفی مرتبط را می یابد؛ لیکن در موارد استثنایی و هنگامی که صلاحیت دیوان باید به طور معطوف به ماسبق اعمال گردد، به دلیل عدم قابلیت اجرای مقررات کیفری ماهوی اساسنامه نسبت به آن وضعیت ها، حقوق بین الملل عرفی به عنوان منبع حقوقی ماهوی و اولیه مدّنظر دیوان قرار می گیرد. تنها نکتۀ قابل توجه دراین خصوص آنکه دیوان باید با دقت نظر بیشتری به احراز قواعد عرفی لازم الاجرا در زمان ارتکاب اعمال ادعایی بپردازد تا همچون اسلاف خود متهم به قانونگذاری قضایی از طریق توسل به عرف نگردد.

 


1. ILC, Yearbook of the International Law Commission, Vol. I: Summary Records of the Meetings of the 40th Session 9 May-29 July 1988, at 70, para. 58.

2. Abdul Koroma, “Foreword,” in Customary International Humanitarian Law, Vol. I: Rules, Ed. Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), xiii; Dov Jacobs, “Positivism and International Criminal Law: The Principle of Legality as a Rule of Conflict of Theories,” in International Legal Positivism in a Post-Modern World, Ed. Jörg Kammerhofer and Jean D’Aspremont. (Cambridge: Cambridge University Press, 2014), 631.

3 . برای مطالعه بیشتر درخصوص اصول انتساب مسؤولیت کیفری فردی در چهارچوب اساسنامه رم نک:

زهرا کسمتی، «اصول انتساب مسؤولیت کیفری فردی در چارچوب اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری»، (رساله دکترا، تهران: دانشگاه علامه طباطبائی، ۱۳۸۷).

4. Noora Arajärvi, The Changing Nature of Customary International Law: Methods of Interpreting the Concept of Custom in International Criminal Tribunals (New York: Routledge, 2014), 38.

5. International Military Tribunal (Nuremberg), “France et al. v. Göring et al.,” The American Journal of International Law 41 (1947), 219.

6. Hague Convention IV Respecting the Laws and Customs of War on Land, 18 October 1907.

7. IMT: Nuremberg Judgment, Part 22, 22 August to 1 October 1946, 53, 79 and 148.

8. Ibid., 51.

9. IMT: Nuremberg Judgment, 106.

عملکرد دادگاه در توجه به آن اسناد به عنوان شواهدی دالّ بر وجود حقوق بین الملل عرفی مورد انتقاد واقع شده است. چراکه به زعم برخی، در رأی صادره مبنای دقیقی که بیانگر وجود هر دو عناصر عملکرد دولت و اعتقاد حقوقی باشد ارائه نشده است.

George Schwarzenberger, “The Judgment of Nuremberg,” Tutlane Law Review ۲۱(۱۹۴۷): ۳۴۵-۳۴۷.

10. IMT: Nuremberg Judgment, 80.

11. lex lata (حقوق موجود = حقوق آن گونه که هست)

12. lex ferenda (حقوق مطلوب = حقوق آن گونه که باید باشد)

13. Arajärvi, op.cit., 41-42.

14. ICTY, “The Prosecutor v. Tadić”, Appeals Chamber, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Case No. (IT-94-1-AR72), 2 October 1995, para. 94 (hereafter Tadić Jurisdiction Appeal).

15. umbrella rule

ICTY, “The Prosecutor v. Furundžija”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-95-17/1), 10 December 1998, para. 133.

16. Tadić

17. Tadić Interlocutory Appeal on Jurisdiction

18. Tadić Jurisdiction Appeal, paras. 97-137.

19. Ibid., para. 87.

20. Ibid., para. 128.

21. Ibid., paras. 128-134.

22. Ibid., paras. 94 and 143.

23. ICTY, “The Prosecutor v. Prlić et al.”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-04-74-T), 29 May 2013, para. 142 (hereafter Prlić Trial Judgement); ICTY, “The Prosecutor v. Perišić”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-04-81-T), 6 September 2011, para. 75; ICTY, “The Prosecutor v. Krajišnik”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-00-39-T), 27 September 2006, para. 842; ICTY, “The Prosecutor v. Orić”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-03-68-T), 30 June 2006, para. 257; ICTY, “The Prosecutor v. Halilović”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-01-48-T), 16 November 2005, para. 30 (hereafter Halilović Trial Judgement); ICTY, “The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-01-47-T), 15 March 2006, para. 17; ICTY, “The Prosecutor v. Limaj et al.”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-03-66-T), 30 November 2005, para. 175; ICTY, “The Prosecutor v. Blagojević et al.”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-02-60-T), 17 January 2005, para. 537.

24. Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC)

25. Joint Criminal Enterprise (JCE)

26. Prlić Trial Judgement, paras. 206-207.

27. Ibid., para. 210.

28. ICTY, “The Prosecutorv. Delalić et al.”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-96-21-A), 20 February 2001, paras. 64-72; ICTY, “The Prosecutor v. Šainović et al.”, Appeals Chamber, Judgement, Case No. (IT-05-87/1-A), 23 January 2014, paras. 1626-1650; Kunarac Appeal Judgment, paras. 98-101.

29. ICTY, “The Prosecutor v. Šainović et al.”, Appeals Chamber, Judgment on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, Case No. (IT-95-14-AR108bis), 29 October 1997, para. 64; ICTR, “The Prosecutor v. Barayagwiza”, Appeals Chamber, Decision on Prosecutor’s Request for Review or Reconsideration, Case No. (ICTR-97-19-AR72), 31 March 2000, para.40; ICTR, “The Prosecutor v. Kajelijeli”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-98-44A-A), 23 May 2005, para. 209; ICTR, “The Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-95-1-T), 21 May 1999, paras. 87-190; ICTY, “The Prosecutor v. Erdemović”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-96-22-A), 7 October 1997, para. 44.

30. International Military Tribunal (Nuremberg), op.cit, 219.

31. Ibid., 79; UNSC Resolution 1315 (14 August 2000) UN Doc. S/RES/1315.

32. ICTR, “The Prosecutor v. Nahimana et al.”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-99-52-A), 28 November 2007, para. 1061.

33. Ibid., paras. 1067-1068.

34. Yudan Tan, “The Identification of Customary Rules in International Criminal Law,” Utrecht Journal of International and European Law 34 (2018): 95.

35. Hadžihasanović and Kubura Trial Judgement, para. 254; ICTY, “The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-01-47-A), 22 April 2008, para. 12; Furundžija Appeal Judgment, Declaration of Judge Patrick Robinson, para. 281; ECCC, “Decision on Co-Prosecutors› Request to Exclude Armed Conflict Nexus Requirement from the Definition of Crimes Against Humanity”, Trial Chamber, Case No. 002/19-09-2007/ECCC/TC, 26 October 2011, para. 12 (footnote 40); SCSL, “The Prosecutor v. Sam Hinga Norman”, Appeals Chamber, Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), Case No. (SCSL-2004-14-AR72(E), 31 May 2004, para. 17.

36. Hadžihasanović

37. Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility

38. ICTY, “The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura”, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-01-47-AR72), 16 July 2003, para. 12.

39. Tadić Jurisdiction Appeal, paras. 128-134.

40. Ibid., paras. 87-136.

41. Kupreškić

42. Memorandum from the International Committee of the Red Cross to the States Parties to the Geneva Conventions of August 12, 1949 concerning the Conflict between Islamic Republic of Iran and Republic of Iraq, Geneva, 7 May 1983.

43. ICTY, “The Prosecutor v. Kupreškić”, 14 January 2000, Case No. (IT-95-16-T), Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-95-16-T), 14 January 2000, paras. 532-533.

44. Ibid, para. 605; ICTY, “The Prosecutor v. Tadić”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-94-1-I), 7 May 1997, para. 674.

45. ECCC, Supreme Court Chamber, Judgment, Case No. (001/18-07-2007/ECCC/SC), 3 February 2012, paras. 291-300.

46. ICTY, “The Prosecutor v. Tadić”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-94-1-A), 15 July 1999, para. 271.

47. Ibid., para. 128.

48. Ibid., paras. 128-134.

49. Norman

50. Child Recruitment Decision, Dissenting Opinion of Justice Robertson; Alexander Zahar and Göran Sluiter, Criminal Law: A Critical Introduction (Oxford: Oxford University Press, 2008), 87-88.

51. ماده ۴ (۳ث) پروتکل الحاقی دوم و ماده ۳۸ (۳) کنوانسیون حقوق کودک ۱۹۸۹.

52. Assassinat

53. Murder

54. ICTR, “The Prosecutor v. Semanza”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (ICTR-97-20-T), 15 May 2003, para. 337 (hereafter Semanza Trial Judgment).

55. Akayesu

56. ICTR, “The Prosecutor v. Akayesu”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (ICTR-96-4-T), 2 September 1998, para. 588.

57. Kayishema and Ruzindana

58. Article 18 of ILC Draft Code of Crimes against Peace and Security of Mankind (1996).

59. ICTR, “The Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-95-1-T), 21 May 1999, para. 125.

60. Semanza Trial Judgment, para. 328.

61. ICTR, “The Prosecutor v. Rutaganda, Trial Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-96-3-T), 6 December 1999, paras. 68; ICTR, “The Prosecutor v. Musema, Trial Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-96-13), 27 January 2000, para. 203.

62. Larissa van den Herik, “The Decline of Customary International Law as a Source of International Criminal Law,” in Custom’s Future: International Law in a Changing World, ed. Curtis A. Bradley (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 239.

63. Ibid., 240.

64. براساس این مقرره «هیچ کس به موجب این اساسنامه مسؤولیت کیفری نخواهد داشت مگر اینکه عمل وی، در زمان ارتکاب، منطبق با یکی از جنایاتی باشد که داخل در صلاحیت دیوان است.»

65. William A. Schabas, International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute (Oxford: Oxford University Press, 2010), 543; Gilbert Bitti, “Article 21 of the Statute of the International Criminal Court and the Treatment of Sources of Law in the Jurisprudence of the ICC” in The Emerging Practice of the International Criminal Court, Ed. Carsten Stahn and Göran Sluiter. (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009), 295-296.

66. بند ۲ ماده ۲۵ اساسنامه رم مقرر می دارد که «هرکس مرتکب جنایت داخل در صلاحیت دیوان شود به طور فردی مسؤول بوده و مطابق این اساسنامه مجازات خواهد شد.»

ICC, “The Prosecutor v. Ngudjolo”, Trial Chamber II, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute - Concurring Opinion of Judge Christine Van den Wyngaert, Case No. (ICC-01/04-02/12-4), 18 December 2012, para. 9.

67. Bruce Broomhall, “Article 22,” in Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Ed.. Otto Triffterer, Second Edition (Munich, Oxford, Baden-Baden: C.H.Beck, Harf, Nomos, 2008), 723.

68. Tan, op. cit., 96.

69. Applicable Law

70. بند ۱ ماده ۲۱ مقرر می دارد: «دیوان باید اعمال نماید: الف- در وهله نخست، این اساسنامه، «عناصر جنایات» و «آیین دادرسی و ادله» مربوط به آن؛ ب- در مرحله دوم، برحسب اقتضا، معاهدات قابل اعمال و اصول و قواعد حقوق بین الملل، ازجمله اصول مسلم حقوق بین الملل مخاصمه مسلحانه؛ پ- درصورت عدم موفقیت، اصول کلی حقوقی که توسط دیوان از حقوق داخلی سیستم های حقوقی جهان استخراج شده اند ازجمله، درصورت اقتضا، حقوق داخلی دولت هایی که به طور معمول نسبت به آن جنایت اعمال صلاحیت می کنند، مشروط بر آنکه چنین اصولی با این اساسنامه و با حقوق بین الملل و هنجارها و ضوابط به طور بین المللی شناخته شده مغایر نباشند.»

71. «معاهدات قابل اعمال و اصول و قواعد حقوق بین الملل، ازجمله اصول مسلم حقوق بین الملل مخاصمه مسلحانه» موضوع ماده ۲۱(۱)(ب) و «اصول کلی حقوقی» مستخرج از «حقوق داخلی سیستم های حقوقی جهان» موضوع ماده ۲۱(۱)(پ).

72. برای آگاهی بیشتر از بحث ها نک.:←

Darryl Robinson, “Defining ‘Crimes Against Humanity’ at the Rome Conference,” The American Journal of International Law 93 (1999).

73. درخصوص نظریۀ رهایی حقوق بین الملل کیفری از شورای امنیت به منبع زیر نک.:

Frédéric Mégret, “A Special Tribunal for Lebanon: The UN Security Council and the Emancipation of International Criminal Justice,” Leiden Journal of International Law 21 (2008): 485-512.

74. نمایندگان کشورهای انگلستان، تونس، سریلانکا، کشورهای نوردیک و مالتا.

UNGA, “Topical Summary of the Discussion Held in the Sixth Committee of the General Assembly during Its 47th Session”, UN Doc. A/CN.4/446, 25 January 1992, paras. 54, 63-65; ILC, “Observations of Governments on the Report of the Working Group on a Draft Statute for an International Criminal Court”, UN Doc. A/CN.4/458 and Add. 1-8, 1994, Vol. II (1), 22-96.

75 . نمایندگان کشورهای ایالات متحده آمریکا، نیوزیلند، ژاپن، مجارستان، آلمان، قبرس و سوئیس.

Ibidem.

76. ILC, “Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Sixth Session, 2 May - 22 July 1994, Official Records of the General Assembly, Forty-Ninth Session, Supplement No. 10”, UN Doc. A/49/10 (1994), Yearbook of the International Law Commission 1994, Vol. II, para. 10, 39.

77 . بندهای پ و ث از پیش نویس ۱۹۹۴ کمیسیون حقوق بین الملل

Ibid., 38.

78. Res Judicata

79. Antonio Cassese and Paola Gaeta, Cassese’s International Criminal Law (Oxford: Oxford University Press, 2013), Third Edition, 9-13; Schabas, International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, 383-385; Neha Jain, “Judicial Lawmaking and General Principles of Law in International Criminal Law,” Harvard International Law Journal 57 (2016): 130-131; Kai Ambos, “Current Issues in International Criminal Law,” Criminal Law Forum 14 (2004): 244; Vladimir-Djuro Degan, “On the Sources of International Criminal Law,” Chinese Journal of International Law 4 (2005): 52; Mirjam Škrk, “The Notion of Sources of International Criminal Law,” in Contemporary Developments in International Law: Essays in Honour of Budislav Vukas, Ed. Rüdiger Wolfrum, Maja Seršić and Trpimir M. Šošić. (Leiden: Brill Nijhoff, 2015), 901; Joe Verhoeven, “Article 21 of the Rome Statute and the Ambiguities of Applicable Law,” Netherlands Yearbook of International Law 33 (2002): 9; Margaret McAuliffe DeGuzman, “Article 21: Applicable law,” in The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Ed. Otto Triffterer and Kai Ambos, Third Edition (Munich, Oxford, Baden-Baden: C.H.Beck, Harf, Nomos, 2016), 939; Pellet, op. cit., 1072; Bitti, op. cit., 295-296.

برای آگاهی از برداشتی دیگر مبنی بر اینکه منظور از «اصول و قواعد حقوق بین الملل»، اصول کلی حقوقی موجود در حقوق بین الملل عام و حقوق بین الملل کیفری هستند، نک.:

حسین آقایی جنت مکان، «مفهوم حقوق قابل اجرا در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی»، مجله مطالعات حقوقی ۲ (۱۳۹۰) ۴۴.

80. Schabas, op. cit., 391.

81. Alain Pellet, “Applicable Law,” in The Rome Statute for an International Criminal Court: A Commentary, Ed. Antonio Cassese, Paola Gaeta and John R.W. D. Jones. Vol. 2, (Oxford: Oxford University Press, 2017), 1072 footnote 123; Joseph Powderly, “The Rome Statute and the Attempted Corseting of the Interpretative Judicial Function: Reflections on Sources of Law and Interpretative Technique,” in The Law and Practice of the International Criminal Court, Ed. Carsten Stahn (Oxford: Oxford University Press, 2015), 478; Volker Nerlich, “The Status of ICTY and ICTR Precedent in Proceedings before the ICC,” in The Emerging Practice of the International Criminal Court, (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009), 313; Dapo Akande, “Sources of International Criminal Law,” in The Oxford Companion to International Criminal Justice, Ed. Antonio Cassese (Oxford University Press, 2009), 49-52; Fabián O. Raimondo, General Principles of Law in the Decisions of International Criminal Courts and Tribunals (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2018), 150; Gerhard Werle, Principles of International Criminal Law, (The Hague: TMC Asser Press, 2005), marginal note 181; Verhoeven, op. cit., 9; McAuliffe DeGuzman, op. cit., 942;

82. Gudrun Hochmayr, “Applicable Law in Practice and Theory: Interpreting Article 21 of the ICC Statute,” Journal of International Criminal Justice 12 (2014): 669.

83. Leila Nadya Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law: Justice for the New Millennium (Transnational Publications, 2002), 384.

84. Pellet, op. cit., 1070.

85. Powderly, op. cit., 453.

86. ICC, “The Prosecutor v. Katanga and Chui”, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. (ICC-01/04-01/07-717), 30 September 2008, paras. 506-508.

87. ماده ۱۲(۳) اساسنامه رم این اجازه را به دولت ها می دهد تا صلاحیت دیوان را نسبت به جنایاتی که پیش تر ارتکاب یافته اند بپذیرند. برای مثال، دولت اوکراین ازطریق صدور اعلامیه های ۲۰۱۴ و ۲۰۱۵ صلاحیت دیوان نسبت به جنایات ادعایی ارتکابی از نوامبر ۲۰۱۳ به بعد را پذیرفته و وضعیت های فلسطین و ساحل عاج نیز به همین صورت هستند.

88 . براساس ماده ۱۳(ب) اساسنامه «شورای امنیت وضعیتی را که به نظر می رسد در آن یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است، به موجب فصل هفتم منشور ملل متحد به دادستان ارجاع نماید.» ارجاع وضعیت های دارفور و لیبی توسط شورای امنیت مصادیق مناسبی از این اختیار می باشند.

UNSC Res 1593 (31 March 2005) UN Doc. S/RES/1593; UNSC Res 1970 (26 February 2011) UN Doc. S/RES/1970.

با ارجاع وضعیتی از یک دولت غیرعضو اساسنامه رم ازسوی شورای امنیت به دیوان کیفری بین المللی، دیوان به نوعی دارای صلاحیت خاص نسبت به وضعیت مزبور شده و به عنوان «دادگاهی ویژه» بر اساس فصل هفتم منشور سازمان ملل متحد عمل می کند. بدین خاطر، دیوان همانند دادگاه های کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق و رواندا به عنوان نهادی قضایی که به طور خاص برای رسیدگی به وضعیتی خاص تأسیس شده است، رسیدگی خود را انجام می دهد.

Rogier Bartels, “Legitimacy and ICC Jurisdiction Following Security Council Referrals: Conduct on the Territory of Non-Party States and the Legality Principle,” in The Legitimacy of International Criminal Tribunals, Ed. Nobuo Hayashi and Cecilia M. Bailliet. (Cambridge: Cambridge University Press, 2017), 143.

89. Kenneth S. Gallant, “The Principle of Legality” in International and Comparative Criminal Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), 338.

90. بند ۱ ماده ۲۴ اساسنامه بیان می دارد که «هیچ کس به موجب این اساسنامه نسبت به عملی که قبل از لازم الاجرا شدن آن مرتکب شده است، مسؤولیت کیفری نخواهد داشت.»

91. Marko Milanović, “Is the Rome Statute Binding on Individuals? (And Why We Should Care),” Journal of International Criminal Justice 9 (2011): 51; Marko Milanović, “Aggression and Legality:→

Custom in Kampala,” Journal of International Criminal Justice 10 (2011): 165; Antonio Cassese, “When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. Belgium Case,” European Journal of International Law 13 (2002): 875; Gallant, op. cit., 339; →

Dapo Akande, “Customary International Law and the Addition of New War Crimes to the Statute of the ICC” (2018) Ejil: Talk! at 4,

https://www.ejiltalk.org/customary-international-law-and-the-addition-of-new-war-crimes-to-the-statute-of-the-icc

92. Gallant, op. cit., 339.

93. Broomhall, “Article 22,” 720.

94. Tan, op.cit., 97.

 

Persian References: 
1.    Aghaei Jannat-Makan, Hossein. “The Concept of Applicable Law in the Statute of International Criminal Court.” in Journal of Legal Studies 2 (2011): 35-67.
2.    Kasmati, Zahra. “The Principles of Attributing the Individual Criminal Responsibility within the Statute of International Criminal Court.” PhD. Dissertation, Tehran: Allameh Tabataba’i University, 2008.
English References: 
3.    Akande, Dapo. “Customary International Law and the Addition of New War Crimes to the Statute of the ICC” (2018) Ejil: Talk! Available at: https://www.ejiltalk.org/customary-international-law-and-the-addition-of-new-war-crimes-to-the-statute-of-the-icc
4.    Akande, Dapo. “Sources of International Criminal Law.” in The Oxford Companion to International Criminal Justice, edited by Antonio Cassese, 49-52. (Oxford University Press, 2009. 
5.    Ambos, Kai. “Current Issues in International Criminal Law.” Criminal Law Forum 14 (2004): 225-260.
6.    Arajärvi, Noora. The Changing Nature of Customary International Law: Methods of Interpreting the Concept of Custom in International Criminal Tribunals. New York: Routledge, 2014.
7.    Bartels, Rogier. “Legitimacy and ICC Jurisdiction Following Security Council Referrals: Conduct on the Territory of Non-Party States and the Legality Principle.” in The Legitimacy of International Criminal Tribunals, edited by Nobuo Hayashi and Cecilia M. Bailliet, 141-178. Cambridge: Cambridge University Press, 2017.
8.    Bitti, Gilbert. “Article 21 of the Statute of the International Criminal Court and the Treatment of Sources of Law in the Jurisprudence of the ICC.” in The Emerging Practice of the International Criminal Court, edited by Carsten Stahn and Göran Sluiter, 281-304. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, 
9.    Broomhall, Bruce. “Article 22, Nullum Crimen Sine Lege.” in Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, edited by Otto Triffterer Second Edition, 713-729. Munich, Oxford, Baden-Baden: C.H.Beck, Harf, Nomos, 2008.
10.    Cassese, Antonio, and Paola Gaeta. Cassese’s International Criminal Law. edited by Antonio Cassese, Paola Gaeta, Laurel Baig, Mary Fan, Christopher Gosnell and Alex Whiting, 3rd Ed. Oxford: Oxford University Press, 2013.
11.    Cassese, Antonio. “When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. Belgium Case.” European Journal of International Law 13 (2002): 853-875.
12.    Degan, Vladimir-Djuro. “On the Sources of International Criminal Law.” Chinese Journal of International Law 4 (2005): 45-83.
13.    ECCC, “Decision on Co-Prosecutors' Request to Exclude Armed Conflict Nexus Requirement from the Definition of Crimes Against Humanity”, Trial Chamber, Case No. 002/19-09-2007/ECCC/TC, 26 October 2011.
14.    ECCC, Supreme Court Chamber, Judgment, Case No. (001/18-07-2007/ECCC/SC), 3 February 2012.
15.    Gallant, Kenneth S. The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
16.    Hochmayr, Gudrun. “Applicable Law in Practice and Theory: Interpreting Article 21 of the ICC Statute.” Journal of International Criminal Justice 12 (2014): 655-679.
17.    ICC, “The Prosecutor v. Katanga and Chui”, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Confirmation of Charges, Case No. (ICC-01/04-01/07-717), 30 September 2008.
18.    ICC, “The Prosecutor v. Lubanga Dyilo”, Judgment on the Prosecutor’s Application for Extraordinary Review of the Pre-Trial Chamber I’s 31 Mar. 2006 Decision Denying Leave to Appeal, Situation in the Democratic Republic of the Congo, Case No. (ICC-01/04-168), 13 July 2006.
19.    ICC, “The Prosecutor v. Ngudjolo”, Trial Chamber II, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute - Concurring Opinion of Judge Christine Van den Wyngaert, Case No. (ICC-01/04-02/12-4), 18 December 2012.
20.    ICTR, “The Prosecutor v. Akayesu”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (ICTR-96-4-T), 2 September 1998.
21.    ICTR, “The Prosecutor v. Barayagwiza”, Appeals Chamber, Decision on Prosecutor’s Request for Review or Reconsideration, Case No. (ICTR-97-19-AR72), 31 March 2000.
22.    ICTR, “The Prosecutor v. Kajelijeli”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-98-44A-A), 23 May 2005. 
23.    ICTR, “The Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-95-1-T), 21 May 1999. 
24.    ICTR, “The Prosecutor v. Rutaganda, Trial Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-96-3-T), 6 December 1999.
25.    ICTR, “The Prosecutor v. Musema, Trial Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-96-13), 27 January 2000.
26.    ICTR, “The Prosecutor v. Nahimana et al.”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (ICTR-99-52-A), 28 November 2007.
27.    ICTR, “The Prosecutor v. Semanza”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (ICTR-97-20-T), 15 May 2003.
28.    ICTY, “The Prosecutor v. Blagojević et al.”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-02-60-T), 17 January 2005.
29.    ICTY, “The Prosecutor v. Erdemović”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-96-22-A), 7 October 1997.
30.    ICTY, “The Prosecutor v. Furundžija”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-95-17/1), 10 December 1998.
31.    ICTY, “The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-01-47-A), 22 April 2008.
32.    ICTY, “The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura”, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-01-47-AR72), 16 July 2003.
33.    ICTY, “The Prosecutor v. Hadžihasanović and Kubura”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-01-47-T), 15 March 2006.
34.    ICTY, “The Prosecutor v. Halilović”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-01-48-T), 16 November 2005.
35.    ICTY, “The Prosecutor v. Krajišnik”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-00-39-T), 27 September 2006.
36.    ICTY, “The Prosecutor v. Kunarac et al.”, Case No. (IT-96-23/1-A), Appeals Chamber Judgment, 12 June 2002.
37.    ICTY, “The Prosecutor v. Kupreškić”, 14 January 2000, Case No. (IT-95-16-T), Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-95-16-T), 14 January 2000.
38.    ICTY, “The Prosecutor v. Limaj et al.”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-03-66-T), 30 November 2005. 
39.    ICTY, “The Prosecutor v. Orić”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-03-68-T), 30 June 2006.
40.    ICTY, “The Prosecutor v. Perišić”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-04-81-T), 6 September 2011.
41.    ICTY, “The Prosecutor v. Prlić et al.”, Trial Chamber, Judgement, Case No. (IT-04-74-T), 29 May 2013.
42.    ICTY, “The Prosecutor v. Šainović et al.”, Appeals Chamber, Judgement, Case No. (IT-05-87/1-A), 23 January 2014.
43.    ICTY, “The Prosecutor v. Šainović et al.”, Appeals Chamber, Judgment on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, Case No. (IT-95-14-AR108bis), 29 October 1997.
44.    ICTY, “The Prosecutor v. Strugar”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-01-42-T), 31 January 2005.
45.    ICTY, “The Prosecutor v. Tadić”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-94-1-A), 15 July 1999.
46.    ICTY, “The Prosecutor v. Tadić”, Appeals Chamber, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Case No. (IT-94-1-AR72), 2 October 1995.
47.    ICTY, “The Prosecutor v. Tadić”, Trial Chamber, Judgment, Case No. (IT-94-1-I), 7 May 1997.
48.    ICTY, “The Prosecutor v. Delalić et al.”, Appeals Chamber, Judgment, Case No. (IT-96-21-A), 20 February 2001.
49.    ILC, “Observations of Governments on the Report of the Working Group on a Draft Statute for an International Criminal Court”, UN Doc. A/CN.4/458 and Add. 1-8, 1994, Vol. II.
50.    ILC, “Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Sixth Session, 2 May - 22 July 1994, Official Records of the General Assembly, Forty-Ninth Session, Supplement No. 10”, UN Doc. A/49/10 (1994), Yearbook of the International Law Commission 1994, Vol. II.
51.    ILC, Yearbook of the International Law Commission, Vol. I: Summary Records of the Meetings of the 40th Session 9 May-29 July 1988.
52.    International Military Tribunal (Nuremberg), The American Journal of International Law 41 (1947).
53.    Jacobs, Dov. “Positivism and International Criminal Law: The Principle of Legality as a Rule of Conflict of Theories.” in International Legal Positivism in a Post-Modern World, edited by Jörg Kammerhofer and Jean D’Aspremont (Cambridge: Cambridge University Press, 2014), 451-474.
54.    Jain, Neha. “Judicial Lawmaking and General Principles of Law in International Criminal Law.” Harvard International Law Journal 57 (2016): 111-150.
55.    Koroma, Abdul. “Foreword” in Customary International Humanitarian Law, Vol. I: Rules, edited by Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck, Cambridge: Cambridge University Press, 2005. 
56.    McAuliffe DeGuzman, Margaret. “Article 21: Applicable law.” in The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, edited by Otto Triffterer et al., 3rd Ed., 933-949. Munich, Oxford, Baden-Baden: C.H.Beck, Harf, Nomos, 2016. 
57.    Mégret, Frédéric. “A Special Tribunal for Lebanon: The UN Security Council and the Emancipation of International Criminal Justice.” Leiden Journal of International Law 21 (2008): 485-512.
58.    Milanović, Marko. “Aggression and Legality: Custom in Kampala.” Journal of International Criminal Justice 10 (2011): 1-24.
59.    Milanović, Marko. “Is the Rome Statute Binding on Individuals? (And Why We Should Care).” Journal of International Criminal Justice 9 (2011): 25-51.
60.    Nerlich, Volker. “The Status of ICTY and ICTR Precedent in Proceedings before the ICC.” in The Emerging Practice of the International Criminal Court, 305-325. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009.
61.    Pellet, Alain. “Applicable Law.” in The Rome Statute for an International Criminal Court: A Commentary, edited by Antonio Cassese, Paola Gaeta and John R.W. D. Jones Vol. 2, 1052-1084. Oxford: Oxford University Press, 2017.
62.    Powderly, Joseph. “The Rome Statute and the Attempted Corseting of the Interpretative Judicial Function: Reflections on Sources of Law and Interpretative Technique.” in The Law and Practice of the International Criminal Court, edited by Carsten Stahn, 444-498. Oxford: Oxford University Press, 2015.
63.    Raimondo, Fabián. O. General Principles of Law in the Decisions of International Criminal Courts and Tribunals. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2018.
64.    Robinson, Darryl. “Defining ‘Crimes Against Humanity’ at the Rome Conference.” The American Journal of International Law 93 (1999): 43-57.
65.    Sadat, Leila Nadya. The International Criminal Court and the Transformation of International Law: Justice for the New Millennium. Transnational Publications, 2002.
66.    Schabas, William A. “Customary Law or ‘Judge-Made’ Law: Judicial Creativity at the UN Criminal Tribunals.” in The Legal Regime of the International Criminal Court: Essays in Honour of Professor Igor Blishchenko, edited by José Doria, Hans-Peter Gasser and M. Cherif Bassiouni, 77-101. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009.
67.    Schabas, William A. International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute. Oxford: Oxford University Press, 2010.
68.    Schwarzenberger, George. “The Judgment of Nuremberg.” Tutlane Law Review (1947).
69.    SCSL, “The Prosecutor v. Sam Hinga Norman”, Appeals Chamber, Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction, Case No. (SCSL-2004-14-AR72(E), 31 May 2004. 
70.    Škrk, Mirjam. “The Notion of Sources of International Criminal Law.” in Contemporary Developments in International Law: Essays in Honour of Budislav Vukas, edited by Rüdiger Wolfrum, Maja Seršić and Trpimir M. Šošić, 879-905. Leiden: Brill Nijhoff, 2015. 
71.    Tan, Yudan. “The Identification of Customary Rules in International Criminal Law.” Utrecht Journal of International and European Law 34 (2018): 92-110.
72.    UNGA, “Topical Summary of the Discussion Held in the Sixth Committee of the General Assembly during Its 47th Session”, UN Doc. A/CN.4/446, 25 January 1992. 
73.    van den Herik, Larissa. “The Decline of Customary International Law as a Source of International Criminal Law.” in Custom's Future: International Law in a Changing World, edited by Curtis A. Bradley, 230-252. Cambridge: Cambridge University Press, 2012.
74.    Verhoeven, Joe. “Article 21 of the Rome Statute and the Ambiguities of Applicable Law.” Netherlands Yearbook of International Law 33 (2002).
75.    Werle, Gerhard. Principles of International Criminal Law. The Hague: TMC Asser Press, 2005.
76.    Zahar, Alexander and Göran Sluiter. Criminal Law: A Critical Introduction. Oxford: Oxford University Press, 2008.