A critique of the discourse of the Iranian legal system in the face of the challenges of legislation and enforcement of Islamic punishments

Document Type : Original Article


1 Ph.D. Student in Criminal Law and Criminology, Faculty of Law, Adalat University, Tehran, Iran.

2 Associate Professor, Faculty Member, Department of Jurisprudence and Law, Faculty of Theology, Adalat University, Tehran, Iran.


Legislation and implementation of some Islamic punishments have faced various challenges for the Islamic Republic of Iran and its legal and judicial system. These challenges can be divided into two parts. Some of them are problems caused by negative reactions to the implementation of the limits, and what has always been the concern of the government has been to find a solution for these reactions. However, it can be said that the static limits that result from the legislator's commitment to their jurisprudential background have created more important problems, and that is the imbalance in criminal law. This imbalance limits the scientific approach to punishment, confuses criminal policy, and impedes the administration of justice. In this article, after referring to the reflections in the implementation of the limits, we will deal with the problems that such punishments have created in our legal and judicial system. Then, we will categorize different discourses in the field of legislation and implementation of boundaries and explain and examine the approach of the Iranian legal system in this field.
In the following, we will explain, review and evaluate the type of confrontation of the Iranian legal system in this regard. Then we deal with the basics of the common approach, ie the need to stop implementing the limits based on the most important interests and their evaluation and critique. Finally, by concluding the discussion, we present some critiques of the discourse of the criminal justice system regarding challenging Islamic punishments.


Extended Abstract

Legislation and implementation of some Islamic punishments have caused various challenges for the Islamic government of Iran and its legal and judicial system. These challenges can be divided into two parts; Part of them are the problems caused by negative reactions to the implementation of Islamic punishments, and what has always been the concern of statesmen is finding a solution to these reactions. But perhaps it can be said that the immutability of these punishments, which is caused by the legislator's commitment to their jurisprudence, has created more important problems, and that is the inconsistency in the criminal law system and the limitation in its reform. This issue limits the scientific approach to punishments, divides and confuses the criminal policy, and also causes difficulties in the establishment of judicial justice.
    In the face of these challenges, four basic inter-religious approaches can be listed: 1- Obligation to implement Islamic Hudud absolutely 2- Impermissibility of implementing Hudud absolutely 3- Changing the Hudud and turning them into punishments that fit the requirements of the time 4- Stopping the implementation or minimal implementation About due to conflict with more important materials.
    Our legal and judicial system has practically shown that it has a desire to modify or eliminate some of these punishments and has taken measures in this direction, both in terms of legislation and implementation. But in the statements and writings of the opinion holders, different arguments are presented as the basis of this approach, which we have explained and evaluated seven different bases: 1- Reference to expediency; 2- The rule of prohibiting the weakening of religion; 3- The rule of prohibiting disgust from religion; 4- the rule of maintaining the system; 5- The rule of negation of difficulty and embarrassment; 6- The rule of negation of harm; 7- Obligation of Taqiyyah. By evaluating and criticizing the arguments presented, we came to the conclusion that what seems correct is the reference to the rule of negation of harm.
    In the end, we said that instead of taking a weak and passive approach to the challenges of Hudud, policymakers and legislators should be active, researchers, and reformers. In this approach, it is possible to find a way to modify the approach of the legislative system of Islamic punishments by analyzing the developments that have taken place in the past years regarding the punishment of stoning. The first thing happened was the approval of Article 225 of the Penal Law of 2013, which is against the consensus of jurists. This article prescribes the conversion of stoning to death and whipping, and of course, it is issued by the judge, subject to the impossibility of execution! Although this condition is ambiguous, it can be interpreted as referring to the clash of stoning with more important interests of the society. Entering the secondary sentence resulting from the conflict of interests, in the text of the legal article, and in the position of determining the punishment by the judge, actually shows the acceptance of important and permanent challenges in the nature of this punishment and its function, and the desire to remove and change it. However, it seems that the article was composed in this way only to satisfy the opinion of the respected Guardian Council and perhaps the influential jurists who insist on the basic ruling of Islam!
    The second and more important thing is the directive that was issued recently about stoning. In addition to confirming the ruling of the law, which is against the consensus of jurists, this circular contains a ruling that is clearly against the law. And that in the case where the law prescribes the conversion of stoning to whipping, the circular also prescribes that in order to prevent social ill effects... the judge should also order up to 10 years of imprisonment in addition to whipping. While there is no mention of imprisonment in the law! This movement, although on the surface it is against the jurisprudential consensus and against the law, in fact it is a progressive movement whose jurisprudential and legal capacities should be considered, systematized and institutionalized. The important point and the basis of this directive lies in the phrase "with the permission of the Supreme Leader" which he considered as a license to oppose jurisprudence and law. This basis is placed under the title of expediency in its general sense and under the subheading of ruling of the leader. This stipulation actually refers to the fact that the guardian of jurisprudence, if deemed expedient, can not only close down the rulings by government decree in necessary cases, but also can establish new rulings that are against the jurisprudential consensus and legal clarity. It is interesting that neither that article nor this circular has been objected by jurists!
    If the ruling of the leader, recognizing the interests of the society, can change and transform the ruling of Islam, then the guardian of jurisprudence can form a specialized institution consisting of jurists, experts, and legal scholars to research the punishments determined in Islamic jurisprudence with a scientific approach. investigate and evaluate the interests and corruptions, if necessary, make changes and determine punishments that provide the interests of the society. So, if jurists have not been successful in reforming and updating criminal law through traditional or modern principles and Islamic jurisprudence, at least the shortcut of the leader's ruling can be considered as a means of examining the challenges of Islamic punishments and identifying the best way to ensure the welfare of the society.



هنگامی که انقلاب اسلامی ایران به پیروزی رسید، مسؤولین کشور اهتمام فراوان نمودند که احکام و حدود الهی را در جامعه پیاده نمایند1 و دراین راستا مباحث فقهی حدود و قصاص و دیات را در قالب مواد قانونی درآورده، فصولی از قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران را به آن اختصاص دادند. لیکن در عرصۀ عمل، علی الخصوص در مورد حدود الهی، با مشکلاتی روبرو شدند که کمابیش همچنان پابرجاست.

این مشکلات را می توان در دو طیف دسته بندی نمود؛ یک دسته از آنها، ناشی از بازتاب های اجرای حدود یعنی واکنش های منفی و نوع نگاهی است که نسبت به آن وجود دارد؛ چرا که عمدۀ کیفرهای اسلامی، از نوع کیفرهای بدنی و متهم به خشونت و غیر انسانی بودن و تضاد با حقوق بشر است و همواره اهرمی برای فشار علیه نظام اسلامی و تخریب دین و مذهب بوده است.

اما جنبۀ دوم و شاید اشکال مهم تر، که بیشتر متوجه عرصۀ قانونگذاری است، دوگانگی در نظام حقوقی و قضایی و فقدان تناسب و توازن در آن است که به تبع خود عدم رعایت عدالت اجتماعی و قضایی را نیز به دنبال دارد. این دوگانگی و عدم تناسب، در جای جای قانون مجازات و آیین دادرسی کیفری نمودار است. به نحوی که در قانون مجازات اسلامی، هرگاه که از نهاد کیفری نوینی سخن به میان آمده، حدود الهی از آن مستثنا شده است.

طی سال های اخیر نوشته های مختلفی به مسألۀ اجرای حدود پرداخته اند لیکن همان طور که اشاره شد معمولاً نگاه نویسندگان به بازتاب آن بوده است و توجه به مشکلاتی که این کیفرها در نظام حقوق کیفری و در سیاست کیفری ایجاد می کنند بسیار اندک بوده است. در این مقال، نگاه جزئی تری به مشکلات ناشی از ماهیت متفاوت حدود با دیگر اجزای نظام کیفری خواهیم داشت و با گردآوری و دسته بندی سخنان و گفتمان های مختلفی که در تقنین و اجرای حدود، عمدتاً از جانب مسؤولان قضایی یا صاحب نظران مطرح در عرصۀ حقوقی فقهی و قضایی کشور عنوان شده است، رویکرد نظام حقوقی ایران در این رابطه را بررسی و ارزیابی می نماییم.

۱- چالش های تقنین و اجرای حدود

۱-۱- بازتاب های اجرای حدود

تقریباً تمامی مجازات حدی از نوع کیفرهای بدنی است که امروزه در برخی متون حقوق بشری بین المللی در کنار شکنجه قرار می گیرد و بی رحمانه و غیر انسانی خوانده می شوند.2

البته باید توجه داشت فشارها و اشکال گیری ها، الزاماً و همواره به تمامی حدود و کیفرهای اسلامی برنمی گردد. یا در مواردی ممکن است اشکال به ماهیت کیفر نباشد بلکه به نامتناسب بودن کیفر نسبت به جرم، ایراد گرفته شود یا اصل جرم انگاری عمل زیر سؤال برده شود. به عنوان مثال تازیانه، اگرچه کیفری بدنی و مورد نقد هست، لیکن آن چنان خشونت بار و غیر انسانی تلقی نمی شود که اجرای آن چندان حساسیت برانگیز باشد. بلکه اتفاقاً یکی از ایراداتی که برخی از منتقدینِ تازیانه به آن گرفته اند این است که این مجازات، در قبال برخی افراد، بازدارندگی کافی ندارد. مثلاً ممکن است در مورد افرادی که از کودکی همواره از والدین و اطرافیان کتک خورده اند، امری عادی و بی اثر باشد؛ یا ممکن است اگرچه از این مجازات بترسند ولی آن را ابزاری برای نشان دادن مقاومت و قدرت خود قرار دهند و حتی ممکن است دوباره مرتکب جرایم دیگری شوند تا نشان دهند مرعوب این مجازات نشده اند.3 خصوصاً که امروزه با روشن شدن آسیب های فراوان زندان، حقوق دانان و مقننین و مجریان، به دنبال جایگزین های مناسب می گردند و حتی برخی حقوق دانان غربی نیز، اگرچه خود نوع دیگری از مجازات بدنی را پیشنهاد می کند اما به هرحال ارائۀ شلاق را بسیار مناسب تر از زندان ارزیابی می کنند.4

آنچه از این میان مورد توجه و عکس العمل بیشتری واقع شده مجازات رجم و نیز قطع ید سارق بوده است. نیز نوع جرم انگاری کیفر محاربه و در کنار آنها به طور کلی وجود مجازات اعدام و کثرت آن و نیز تخصیص آن به برخی جرایم که این مجازات متناسب با آنها ارزیابی نمی شود همواره مورد توجه و نقد برخی حقوق دانان و نهادهای حقوقی یا سیاسی بوده است. اما بارزترین مصداق کیفرهای چالش انگیز اسلامی رجم یا سنگسار است که هم سالب حیات است و هم کیفیتی خشونت آمیز دارد و تقنین و اجرای آن، بیش از همه موجب عکس العمل و بازتاب منفی شده است. سازمان دیده بان حقوق بشر به دفعات اعلامیه هایی علیه تقنین و اجرای رجم در ایران صادر کرده است. این سازمان در سیزدهم خرداد ۱۳۹۲ یعنی شش روز پس از اینکه قانون مجازات جدید توسط رئیس جمهور ابلاغ شد در مورد این قانون اعلامیه ای صادر کرد که جزئیات تقنینی و اجرایی آن را مورد توجه قرار داده است. در قسمتی از آن چنین آمده است:

«قوه قضاییه ایران نباید مواد قانون مجازات اسلامی پیشنهادی را که دربرگیرنده مجازات ناقض ابتدایی ترین حقوق بشر چون اعدام از طریق سنگسار است اجرایی کند. در نسخه قبلی لایحه قانون مجازات اسلامی اعدام از طریق سنگسار برای جرم زنای محصنه حذف شده بود، اما شورای نگهبان در نسخه جدید این قانون به طور صریح مجازات سنگسار را درج کرده است. اگر چه هیچ آمار رسمی در این مورد در دست نیست اما گروه‏های حقوق بشری تخمین می‏زنند که مقامات ایران در حال حاضر حداقل ۱۰ زن و مرد را در زندان نگاه داشته اند که به اتهام زنای محصنه، احتمالاً با مجازات اعدام از طریق سنگسار مواجه هستند. از سال ۱۹۸۰ تاکنون، حداقل ۷۰ تن در ایران به طریقه سنگسار اعدام شده اند که آخرین مورد اعدام به وسیله سنگسار در سال ۲۰۰۹ گزارش شده است.»5

سازمان عفو بین الملل نیز در تاریخ ۲۵ دی ماه ۱۳۸۶ گزارش مفصّلی در خصوص مجازات سنگسار، ماهیّت آن، نحوۀ اجرای آن در ایران، مشخّصات کلّی پروندۀ کسانی که محکوم به سنگسار شده اند، و از این قبیل مطالب ارائه کرده است. در مقدمۀ این گزارش آمده است:

«از آنجا که ایران یک کشور امضاکننده میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ‏‏(ICCPR) است، حکومت، قانوناً به رعایت مواد این میثاق، و تضمین اینکه این ‏مواد در قوانین و عملیات مربوط به حقوق بشر بازتاب یابند، ملزم است. اعدام به وسیله ‏سنگسار، مواد ۶ (حق حیات) و ۷ (منع شکنجه و رفتارها یا مجازات های بی رحمانه، غیرانسانی و ‏تحقیر آمیز) آی سی سی پی آر را نقض می کند.‏ اقدامات حفاظتی سازمان ملل‏‎ ضمانت کننده حفظ حقوق کسانی که با ‏مجازات مرگ روبرو هستند، خواستار شده است که جرایم قابل مجازات با مرگ فقط شامل ‏بدترین جنایت ها باشند.‏ این جرایم در چندین قطعنامه سازمان ملل و از جمله قطعنامه ۲۰۰۵/۵۹ کمیسیون حقوق بشر تبیین شده اند، که از کشورها می خواهد تضمین ایجاد کنند که ‏مفهوم «بدترین جنایت ها» چیزی ورای جنایت های عمدی با عواقب مرگبار یا به نهایت وخیم را ‏دربرنگیرد. این قطعنامه همچنین می گوید که مجازات اعدام نباید در مورد اعمال ناخشن مانند ‏روابط جنسی مرضی الطرفین بین افراد بالغ به کار گرفته شود.»6

اصولاً هرگاه که حکمی همچون رجم یا قطع ید، یا اعدام مجرمان زیر ۱۸ سال و از این قبیل کیفرها که به هرحال همگی ریشۀ دینی و فقهی دارند، رسانه ای می شود. کثیری از اشخاص حقیقی و حقوقی و گروه ها و سازمان های حقوق بشری به آن واکنش نشان داده، آن را محکوم می نمایند. به عنوان مثال قطع دست یک سارق که در دی ماه ۱۳۹۶ در مشهد اجرا شده بود بازتاب های زیادی داشت. حتی عضو کمیسیون قضایی مجلس به آن این گونه واکنش نشان داد:

«صرف نظر از طی شدن روال قانونی پرونده و همچنین تأیید حکم در مراجع ذی صلاح، نگاه به جوانب این قضیه می تواند قابل بحث، بررسی و تأمل باشد زیرا در کشور شاهد اختلاس های میلیاردی، رانت خواری ها، ویژه خواری ها، جرائم سنگین تر و به مراتب خانمان براندازتر از یک سرقت در مشهد هستیم. به طور قطع رأی سارق مشهد برابر مقررات و طبق قانون صادر شده اما بهتر بود قاضی پرونده با بررسی اجمالی زندگی این فرد و گرفتاری ها و مشکلات معیشتی مردم حکم دیگری را به جای قطع دست انتخاب می کرد. بعد از مدت ها چنین حکمی در کشور اجرایی شده، بنابراین نگاه های بین المللی نسبت به آن منفی خواهد بود و از سویی مردم نیز روی خوشی به این موضوع نشان ندادند. مجازات ها برای متنبه شدن متهمان و پیشگیری از جرائم در جامعه در نظر گرفته می شوند اما متاسفانه انعکاس خبر قطع دست سارق مشهد احساسات مردم را جریحه دار کرد و تأثیر چندانی در کاهش جرائم نخواهد داشت.»7

۱-۲- مشکلات مترتب بر تقنین حدود

اما به غیر از اشکالاتی که بازتاب تقنین و اجرای حدود ایجاد می کند، جنبه دیگری که شاید کمتر به آن توجه شده اشکالاتی است که تقنین و البته در پی آن اجرای این گونه کیفرها در پیکرۀ نظام حقوقی و قضایی ما ایجاد کرده است؛ چراکه این کیفرها در یک کلمه «غیر قابل تغییر» است. از جملۀ این مشکلات به موارد زیر می توان اشاره نمود:

۱-۲-۱- عدم تناسب میان کیفرهای جرایم مشابه

به عنوان مثال دو سرقت بسیار مشابه، بدان جهت که یکی از آنها جامع شرایط حد است و دیگری فاقد یکی از آن شرایط، دو مجازات کاملاً مغایر و متفاوت دارند که هریک درمورد شخص واحد آثار و تبعات متفاوتی دارد. یکی از آنها تا پایان عمر همراه مجرم خواهد ماند و لکۀ ننگ اوست و نقصانی در کارکرد فیزیکی او، ولی دیگری پس از چند سال سپری می شود و شاید اثری از آن باقی نماند. درعین حال ممکن است اولی تأثیری بر وضعیت اقتصادی فرد نداشته باشد اما دومی وضع کنونی زندگی فرد را به کلی ویران کند. این برخورد دوگانه را می توان مغایر با رعایت عدالت دانست که علاوه بر نامطلوب بودن ذاتی، نظام قضایی را نیز دچار مشکل می نماید و موجب دیدگاه منفی در جامعه می شود.

۱-۲-۲- عدم توازن در نهادهای ارفاقی

این دوگانگی در جای جای قانون مجازات اسلامی نمودار است. و بسیاری از نهادهای کیفری، علی رغم اینکه نهادهایی عام و اصول و قواعدی کلی است، لیکن حدود الهی از آنها مستثنی شده، به مجازات های تعزیری اختصاص یافته است. اگر قانون مجازات اسلامی، مصوب سال ۱۳۹۲ را مرور کنیم می توانیم حدود ۳۰ قاعده و نهاد عام و کلی مختلف را بیابیم که قانونگذار صراحتاً آنها را مختص تعزیرات دانسته است!

قواعدی مهم و کاربردی، همچون منع محاکمه و مجازات مضاعف (بند ب ماده۷ و بند الف ماده۸)، قانونی بودن جرم در مکان وقوع (بند ب ماده۸)، قانونی بودن جرم و مجازات در زمان وقوع (ماده۱۰)، توجه به ویژگی های خاص مجرم و جرم (ماده۱۸)، محاسبۀ ایام بازداشت قبلی در حکم (ماده۲۷)، تخفیف مجازات (ماده۳۷)، تعویق صدور حکم(ماده۴۰)، تعلیق اجرای مجازات (ماده۴۶)، نظام نیمه آزادی (ماده۵۷)، نظام آزادی مشروط(ماده۵۸)، اقدامات تأمینی و تربیتی و تخفیف مجازات درمورد اطفال و نوجوانان (مواد ۸۸ و ۸۹ و۹۳) و ... که بخش عمده ای از سرمایه ها و ظرفیت های نظام کیفری صرف آنها می گردد ولی آن گاه که نوبت به مجازات های حدی می رسد، اعمال این اصول و قواعد و نهادها متوقف می شود.

البته در احکام حدود نیز سهل گیری هایی وجود دارد که به تعزیرات راه نیافته است. به عنوان مثال عدم مسؤولیت کیفری به دلیل جهل به حکم شرعی (ماده ۲۱۷) مختص به حدود است؛ یا تاثیر انکار بعد از اقرار (ماده ۱۷۳) مخصوص حد رجم و قتل بوده، در هیچ یک از تعزیرات جاری نیست. به هرحال، در هردو سو، این ضوابط را می توان موجد ناهماهنگی، عدم تناسب و نوعی بی عدالتی دانست.

۱-۲-۳- سردرگمی و عدم قاطعیت در نظام حقوق کیفری

سردرگمی نسبت به حدود، هم در مرحلۀ تقنین وجود دارد، هم در دادرسی و هم در اجرا. البته منشأ اصلی این مشکل به بحث قبل، یعنی بازتاب های اجرای حدود برمی گردد. لیکن به هرحال مشکل نظام حقوقی است. مقنن وقتی به مبحث حدود می رسد درمی ماند که حد را در قانون بیاورم یا نه و به دنبال راه چاره می گردد. دادرس به زنای محصنه یا به سرقت حدی که برمی خورد، در می ماند که حکم به حد بدهم یا نه و به دنبال راه در رو می گردد. و مجری حکم وقتی با رجم یا قطع ید مواجه می شود آن را مخفی می کند و به تأخیر می اندازد یا به دنبال بخشنامه ای برای عدم اجراست. این مشکل علاوه بر ایجاد آشفتگی و بلاتکلیفی در نظام حقوقی موجب پایین آوردن قاطعیت و کارایی آن بوده، ممکن است بی عدالتی را نیز به دنبال داشته باشد. چراکه به عنوان مثال در مورد دو سرقت که دقیقاً وضع یکسانی دارند، ممکن است یک قاضی حکم به قطع ید دهد و دیگری به دلیل فشاری که نسبت به این کیفر وجود دارد، تمایل به آن داشته باشد که اوضاع را طوری تفسیر کند که حکم حدی ندهد. کما اینکه عموماً چنین هست و در رویۀ قضایی تمایل بسیار کمی به حکم به مجازات حدی وجود دارد.

۱-۲-۴- ایجاد محدودیت در قانونگذاری

قانونگذار در قانون مجازات اسلامی و آیین دادرسی کیفری اخیر تلاش نموده است که بیش از پیش از دستاوردهای به روز علوم جرم شناسی و کیفرشناسی بهره گیرد و نهادهای نوین جزایی را در قانون وارد نماید. اما از آنجا که بسیاری از این نهادها به نحوی تخفیف یا تبدیل در مجازات محسوب می شود، به ناچار حدود را از آن استثنا نموده است یا اصولاً عطایش را به لقایش بخشیده و از به کارگیری آن صرف نظر نموده است. مصداق بارز مواجهه با این چالش، تلاش هایی است که برای حذف مجازات رجم از متن قانون مجازات رقم خورد؛ و آنچه نهایتاً در قانون مجازات جدید تصویب شد ماده ای دو پهلوست که نه مطابق دیدگاه غالب فقهی، یعنی وجوب رجم است (چون قابل تبدیل به اعدام و تازیانه دانسته شده) و نه ممنوعیت کامل اجرا را به دنبال دارد (چون تبدیل آن مشروط به عدم امکان اجرا و درخواست قاضی و موافقت ریاست قوه است).

۱-۲-۵- وجود محدودیت در مراعات شخصیت مجرم

در تعزیرات، شیوه ای که اصولاً در فقه سابقه دارد واگذار نمودن تعیین میزان مجازات، در محدوده ای مشخص، به قاضی است و قانونگذار مجازات نیز در تقنین تعزیرات همین شیوه را پیش گرفته، علاوه بر تعیین حداقل و حداکثر از یک نوع کیفر، گاه انتخاب نوع مجازات مناسب را نیز به قاضی واگذار نموده است و اختیارات مختلفی در تخفیف و تبدیل نیز درنظرگرفته است تا قاضی باتوجه به اوضاع و احوال خاص مجرم و کیفیت ارتکاب جرم، مناسب ترین و مؤثرترین کیفر را برای او تعیین کند. اما در حدود، این اختیار بسیار کم رنگ و محدود است. و بیشتر دائر مدار وجود و عدم است. یعنی مثلاً ممکن است قاعدۀ درأ یا توبۀ مجرم، موجب شود که به طورکلی حد ساقط شود، اما اگر کیفر ثابت شد تفاوتی نمی کند که مثلاً شراب خوار، کم نوشیده است یا زیاد و مست شده است یا خیر و رانندگی هم کرده یا نکرده یا حتی تظاهر کرده یا مخفیانه بوده است! همچنین تفاوتی نمی کند که باتوجه به شخصیتش تذکر برای او مؤثرتر است یا کیفر و یک تازیانه هم برای او زیاد است یا اصلاً تازیانه در او اثر ندارد. به نظر می رسد هر فقیه و حقوق دانی تصدیق می کند که به یک چوب راندن این میزان تفاوت در کیفیت جرم و حالات مجرمین منطقی نیست و در عمل نیز ، بسیار دیده می شود که قضات بلکه ضابطین انتظامی، به خصوص در موارد خفیف، از اثبات حد طفره می روند. لیکن نه فقها و نه حقوق دانان، اگرچه بعضاً کوشیده اند اما توفیق چندانی در تعدیل فقه و قانون نداشته اند.

۲- گفتمان های مختلف فقهی ـ حقوقی در باب اجرای حدود

در یک دسته بندی کلی، چهار رویکرد را در خصوص اجرای حدود می توان برشمرد:

۲-۱- وجوب اجرای حدود به طور مطلق

این رویکرد در واقع پیش فرض تفکر دینی و محصول استنباطات فقهی است که با چاشنیِ مبانی کلامی، معتقد است بدون توجه به مخالفت ها و معاندت ها باید حدود الهی را اجرا نمود و نباید تردید نمود که احکام الهی بهترین و مناسب ترین احکام و کیفرهایی است که می تواند برای جرایم وضع نمود و اگر درست اجرا شود بلاشک موجب برقراری نظم و امنیت در جامعه است.8 این همان دیدگاهی است که در گرماگرم پیروزی انقلاب اسلامی ایران، طرفداران زیادی در بدنۀ نظام جدید کیفری ایران داشت.

۲-۲- عدم جواز اجرای حدود

در میان دیدگاه های درون دینی، مشهورترین گفتمانِ قائل به منع اجرای حدود، ممنوعیت اجرای آن در عصر غیبت حضرت ولی عصر عجل الله تعالی فرجه الشریف است. این اعتقاد، به طور کلی اجرای حدود در زمانۀ غیبت را زیر سؤال می برد. البته تعطیل اجرای حد، به معنای بی کیفر رها نمودن جرم نیست؛ کما اینکه مرحوم میرزای قمی، که می توان او را از قائلین به عدم اجرای حدود در عصر غیبت دانست، تصریح می کند که در این صورت وظیفۀ حاکم شرع است که این مجرمان را تعزیر کند.9 اما در واقع مخالفت عمدۀ این قائلین با اجرای حدود، اصولاً به محدود دانستن ولایت فقها و مخالفت با برپایی حکومت اسلامی در زمان غیبت برمی گردد.10 و لذا طبق نظر این دسته از قائلین، جایی برای اجرای تعزیرات نیز باقی نمی ماند.

۲-۳- تغییر و تبدیل حدود

این رویکرد، شامل مجموعه ای از دیدگاه ها و مواجهه های نواندیشان دینی با مسائل چالش برانگیز دین است. از جملۀ این نوع نگاه، عناوین زیر را می توان برشمرد:

«تبدّل موضوعِ کیفرها»11

«قرائت متن در افق تاریخی و تاریخی بودن حدود»12

«تغییر پیش فرض های اجتهادی در فهم متون دینی»13

«بسط تجربۀ نبوی»14

«امضایی بودن مجازات ها در اسلام»15

«توجّه به مقاصد شارع»16

و عناوین و مباحث دیگری که تقریباً درون مایه و نتایج مشابهی با این عناوین دارند. این نوع نگاه ها و ایده ها بسیار مهم و موثر در تحولات اساسی در فقه و حقوق اسلامی است و به نظر می رسد پرداختن و پرورش برخی از آنها در واقع راه درست و اساسی برای ایجاد اصلاحات در فقه و حقوق کیفری است. لیکن در این نوشتار که به دنبال گردآوری و نقد رویکردها و مبانی وضع موجود نظام حقوقی ایران هستیم، این نوع نگاه مورد بحث ما نیست.

۲-۴- توقف اجرا یا اجرای حداقلی حدود به دلیل وجود مصالح اهم

گفتمان های مختلفی در این دسته وجود دارد که اجرای حدود به دست حاکم غیر معصوم را جایز می دانند اما معتقدند در صورت وجود برخی شرایط خاص و مقتضیات ویژۀ زمانی و مکانی اجرای آن ممنوع است. روشن است که این ممنوعیت، منوط به بقای آن شرایط ویژه بوده، حکمی ثانوی محسوب می شود و در صورت رفع آن شرایط، حاکم اسلامی باید حدود را اجرا کند. عمدۀ این رویکردها به اصول و قواعدی استناد می کنند که اهمیت آنها از اجرای حد بیشتر است و در مقام تعارض و تزاحم با آن قرار گرفته اند؛ حرمت تنفیر، حرمت وهن اسلام، وجوب حفظ نظام، و قاعده های لاحرج و لاضرر از جملۀ این گفتمان هاست. همچنین تعابیری چون توجه به مقتضیات زمان و مکان، رعایت مصلحت و حکم حکومتی نیز معمولاً ناظر به همین نوع نگاه و همین نوع سازکار کلی است.

باتوجه به غیر قابل انکار بودن چالش های اجرای برخی کیفرهای اسلامی و از طرفی حاکمیت تفکر فقه مدار سنتی بر نظام تقنینی و قضایی کشور، رویکرد غالب برای برون‎رفت از چالش های مذکور، استناد به همین دست از گفتمان هاست. و لذا در این نوشتار فقط به مرور این دسته از رویکردها و راهکارها خواهیم پرداخت. البته ما درصدد تبیین علمیِ تفصیلیِ هریک از این قواعد و شیوۀ استناد به آنها نیستیم بلکه اشاره ای اجمالی داریم به مفهوم هر یک و بر کلمات متولیان امر یا اندیشمندان این حوزه در جایگاه استناد به این قواعد و اصول و نقدی اجمالی بر این استناد.

۳- رویکرد نظام قضایی ایران در باب اجرای حدود

اگرچه پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران، نسبت به مسأله ضرورت اصلاح و تغییر قوانین کیفریِ موجود و جایگزین ساختن قوانین کیفری اسلام، در بین مسؤولین ارشد کشور و مراجع و علما نوعی اجماع وجود داشت.17 اما چیزی نگذشت که همان کسانی که بر اساس آیات شریفه ای چون «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون»18؛ ادامۀ اجرای احکامِ متأثر از غرب و تأخیر در اجرای احکام الهی را به هیچ وجه جایز نمی دانستند در اجرای برخی احکام مضبوط در کتب فقهی تردیدهایی روا داشتند.

گفته می شود جلوگیری از اجرای رجم برای اوّلین بار به دستور امام خمینی رضوان الله علیه صورت گرفت. سیّد حسین موسوی تبریزی که در دهۀ ۶۰ دادستان کلّ انقلاب بوده است چنین اظهار می کند:

«امام خمینی در سال ۱۳۵۹ هنگامی که یک سنگسار در کرمان انجام شد و واکنش های شدیدی علیه نظام نوپای جمهوری اسلامی را در رسانه های خارجی به دنبال داشت، به شخص من گفت که سنگسار را اجرا نکنید. حتی از ایشان پرسیدم اگر کسی اقرار کرد چه کنیم؟ ایشان توصیه اکید کرد کاری کنید که اصلاً اقرار نکند. درست مانند حضرت علی(ع) که چنین رویه ای داشتند. مرحوم بهشتی هم همین نظر را داشت و لذا برخورد آنها به گونه ای بود که تا زمانی که امام در قید حیات بود به جز همان موارد اولیه دیگر سنگساری اجرا نشد چرا که ایشان دستور توقف در این مورد داده بودند.»19

همچنین سیّد محمّد موسوی بجنوردی که به حکم امام خمینی مدّتی عضو شورای عالی قضایی بوده است چنین می گوید:

«در سال ۶۰ بود که سمیناری در یکی از کشورهای اروپایی برگزار شده بود که به عنوان اثبات اینکه اسلا م دین خشونت است، مسأله رجم را مطرح کرده بودند، من خدمت امام رفتم و جریان را به ایشان عرض کردم و ایشان فرمودند چه طرحی دارید؟ گفتم اگر اجازه بدهید به ما در دادگاه ها حکم رجم را صادر نکنند، یک شق دیگری را بگیرند. امام فرمودند که این کار را بکنید. من عرض کردم ما این را به شما نسبت می دهیم که شما فرموده اید، گفتند اشکالی ندارد. من آمدم در شورای عالی قضایی مسأله را نقل کردم و شورای عالی هم آن را بخشنامه کردند برای همه کشور.»20

گفته می شود مرحوم آیة الله هاشمی شاهرودی، ریاست وقت قوّۀ قضائیه نیز، در دی ماه ۱۳۸۱ بخشنامه ای صادر کردند که در آن به قضات توصیه شده بود از اجرای رجم خودداری کنند.21 لیکن هیچ یک از این بخشنامه ها نتوانست به طور کامل جلوی صدور و اجرای رجم را بگیرد؛ چرا که قاضی موظف است به قانون عمل کند و در واقع اگر به تشخیص قاضی، عملِ مجرم مصداق جرم موجب حد باشد، تبعیت او از بخشنامه ای که حکم به حد را منع می کند خلاف قانون است! به همین جهت بود که قانونگذار در تدوین قانون جدید سعی در حذف مجازات رجم نمود. در سال ۱۳۸۶ که لایحۀ قانون مجازات اسلامی مشتمل بر کلیات، حدود، قصاص و دیات تقدیم مجلس شد، تنطیم کنندگان لایحه برای کم کردن حسّاسیت ها نسبت به رجم، سعی کردند در تبصره ۴ مادۀ مربوط به مجازات زنا، محملی قانونی برای عدم اجرای آن به وجود آورند. در مادۀ ۲۲۱ این لایحه مقرر شده بود:

«ماده ۲۲۱- حد زنا در موارد زیر قتل است:

الف: زنا با محارم نسبی؛

... هـ : زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان باشد که حد آن سنگسار است.

... تبصره ۴ - هرگاه اجرای حد رجم مفسده داشته و باعث وهن نظام شود با پیشنهاد دادستان مجری حکم و تأیید رئیس قوه قضاییه در صورتی که موجب حد با اقرار وی اثبات شده باشد تبدیل به صد ضربه شلاق می شود و در غیر این صورت تبدیل به قتل می شود.»22

اما کمیسیون حقوقی مجلس سعی بر این داشت که در قانون ایران حتی الامکان از مجازات رجم سخنی به میان نیاید. و لذا تغییر مهمی که در قانون پیشنهادی روی داد این بود که اساساً بند (هـ) و تبصره ٤ مذکور که مربوط به مجازات زنای محصنه بود، از این ماده حذف شد و در نتیجه نه اسمی از سنگسار آمده بود، و نه از جایگزین نمودن اعدام یا تازیانه برای آن. این لایحه پس از رفت و آمدهایی میان مجلس و شورای نگهبان، در اسفند ماه سال ١٣٩٠ به تأیید شورای نگهبان رسید و مجلس آن را برای ابلاغ، نزد رئیس جمهور فرستاد. امّا شورای نگهبان از مجلس درخواست کرد که لایحه را از دولت مسترد کند و مجدّداً ایرادات متعدّدی بر آن وارد نمود و چند بار دیگر این لایحه میان شورای نگهبان و مجلس ردّ و بدل شد. یکی از ایرادهای وارده از سوی شورای نگهبان همین موضوع بود:

«ایراد ۱۵- در مادّۀ ۲۲۵ لازم است حکم زنای محصنه که مجازات آن رجم است آورده شود. بدیهی است که حاکم اسلامی می تواند در مورد خاص و بر اساس مصالح اسلام جایگزین برای آن مقرّر نماید.»23

مجلس برای تأمین نظر شورای نگهبان به نحوی به لایحۀ اوّلیّه بازگشت و باتوجه به پیشنهاد مرکز پژوهش های اسلامی مجلس24، مادّۀ زیر را انشا نمود که البته چند تفاوت نیز با آن لایحه دارد:

«مادّۀ ۲۲۵- حدّ زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادر کننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوّۀ قضائیه چنانچه جرم با بیّنه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت موجب صد ضربه شلّاق برای هر یک می باشد.»

البته به نظر می رسد انشای جدیدی که از این مطلب ارائه شد، بیش از لایحۀ اولیه، مبهم و رازآلود است. عدم امکان اجرا به چه معناست؟ امکان اجرا به هیچ وجه لفظ دقیقی در این موضوع نیست؛ عقلاً و منطقاً اجرای رجم ممکن و قابل انجام است! شاید بهتر بود از لفظی همچون «صلاحدید» استفاده می شد. به علاوه این تصمیم یک مسألۀ اجتماعی و در مقولۀ سیاست کیفری کشور و تشخیص مصالح و سیاست های نظام است و چیزی نیست که به صلاحدید قاضی دادگاه یا دادستان واگذار شود و منوط به پیشنهاد او باشد! چه سود از این پیچیده گویی، اگر قاضی باتوجه به نص ماده که تبدیل مجازات را وابسته به پیشنهاد او دانسته، چنین پیشنهادی نکند و حکم به رجم نماید؟ به هرحال با تأمین تمامی نظرات شورای نگهبان، لایحۀ مذکور بالاخره در ٧/٣/١٣٩٢ از سوی دولت ابلاغ شد و مادّۀ مذکور به همین شکل رنگ قانون گرفت. اما این ماده در واقع نقطۀ عطفی است در تغییر و تبدیل حدود! چرا که در هیچ روایت و در هیچ کتاب فقهی نیامده است که می توان، ولو در حالت عدم امکان اجرا، رجم را تبدیل به نوع دیگری از سلب حیات نمود! عجیب تر، تبدیل رجم به جَلد، در غیر موارد اثبات با بینه است، که مجازاتی است صدها درجه خفیف تر از رجم و هیچ سابقه ای نیز در فقه ندارد. اصل اختلاف حکم در مورد ثبوت حکم با اقرار یا غیر آن در فقه سابقه دارد و آن البته در مورد فرار از گودال سنگسار است که در قانون نیز منعکس شده بود. لیکن افتراق حکم میان اثبات بینه و غیر آن لااقل در روایات و آرای مشهور ثبت نشده است. از این حکم هم عجیب تر، بخشنامۀ اخیر معاون حقوقی قوۀ قضاییه در ١٥/٤/١٤٠٠ است که رأساً مجازاتی جدید وضع نموده و در موارد غیر از اثبات با بینه که قانون تبدیل به تازیانه را تجویز نموده بود، علاوه بر تازیانه، صدور حکم تا ۱۰ سال حبس را تجویز نموده است!

به هر حال نظام حقوقی و قضایی ما رویکردی دوگانه و مذبذب را نسبت به حدود انتخاب نموده است؛ نه می تواند دیدگاه تقنینی اولیۀ خود مبنی بر لزوم اجرای حدود را به طور کامل پیاده کند، چراکه درگیر مشکلات و محدودیت هاست؛ و نه می تواند بهطور کلی از آن دست بردارد و به تغییر و تبدیل و تعدیل این کیفرها و تجدیدنظر اساسی در متن قانون دست بزند؛ چراکه پشتوانۀ علمی و فقهی متقنی برای این تغییر در دست ندارد و در عین حال تلاش دارد هرچه کمتر حدود را اجرا کند و هرچه بیشتر به سمت تعزیرات برود.

در نتیجه مجموعاً می توان گفت نظام حقوقی و قضایی ما گفتمان چهارم، یعنی توقف یا اجرای حداقلی حدود به دلیل مصالح اهم را برگزیده است و البته به دلیل ضعف و پراکندگی اقوال و افکار و عملکردها، این مبنا نه به طور کامل بلکه صرفاً در مورد برخی از این جرایم به طور سلیقه ای اجرا می شود و مثلاً در مورد مجازات رجم که بیشترین حساسیت ها و بحث ها را به دنبال داشته است، همان طور که شرح داده شد، باز هم اجرا به طور کامل متوقف نشده و باتوجه به قانون موجود قابل اجراست.

و اما اگر در خلال سخنان و اظهارنظرهای عقلای قوم، اعم از رهبران و مقننان و مجریان و عالمان و نظریه پردازان، بگردیم مبانی مختلفی را در تبیین و توجیه لزوم توقف اجرا یا اجرای حداقلی حدود می یابیم که در اینجا آنها را گردآوری و دسته بندی نموده، در ادامه به آنها می پردازیم.

۴- مبانی مختلف علمی در توجیه توقف اجرای حدود

۴-۱- تزاحم و مصلحت

اگر سخن سست اشاعره را، که یک اقلیت کلامی در اهل سنت است، کنار بگذاریم، تبعیت احکام شرعی از مصالح و مفاسد واقعی، مورد قبول قاطبۀ اندیشمندان اسلامی است. مرحوم علامه مجلسی حدیثی از امام صادق علیه السلام نقل می کند که فرموده اند: «انه لایجعل شیئ الا لشیئ»25 و در ذیل آن می نویسد:

«یعنی خداوند هیچ حکمی از احکام را تشریع نکرده مگر به دلیل حکمتی از حکمت ها؛ برخلاف نظر اشاعره که منکر غرض و حسن و قبح عقلی هستند.»26

علامه حلی مصلحت احکام را علت تشریع آنها معرفی کرده و تصریح می کند که بقای احکام نیز متوقف بر مصالح است:

«احکام شرعی مبتنی بر مصالح اند، مصالح نیز با تغییر زمان و اختلاف مکلفین تغییر می کنند؛ امکان دارد حکم خاصی در یک زمان برای برخی جوامع مصلحت داشته و به آن فرمان داده شود و در زمان دیگر و برای جوامع دیگر مفسده داشته باشد و از آن نهی شود.»27

تشریع احکام اسلام، از جمله تشریع حدود الهی، اصولاً بر مبنای مصالح و مفاسد صورت گرفته است و برخی مباحثی که در باب منع اجرای حدود مطرح می شود در واقع به این برمی گردد که مصلحت مهم تری در مقابل مصلحت اجرای حدود قرار می گیرد. به نظر می رسد بحث مصلحت و تشخیص مصلحت و تعطیل احکام بر اساس مصلحت، در بسیاری از مواضع، در واقع به همان بحث تزاحم احکام و ترجیح اهم بر مهم برمی گردد. به این معنا که اجرای این حکم و تأمین این مصلحت، مانع امتثال واجب دیگر و مصلحت دیگر است و هم زمان نمی توان هردو مصلحت را برآورده نمود و اجرای هریک مزاحم و منافی اجرای دیگری است. بنابراین، هرگاه بین دو واجب تزاحم باشد، در مقام رفع تزاحم، آنچه اهمیت بیشتری داشته باشد، مقدم می گردد و باید به اهمّ عمل نمود.

مرحوم امام خمینی کارکرد مصلحت را به عرصۀ تقنین نیز تعمیم داده، تحت عنوان حکم حکومتی آن را در ابواب مختلف فقهی و شؤون مختلف حکومت جاری می داند:

«حاکم می تواند مساجد را در صورت لزوم تعطیل کند ... حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است، در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، یک جانبه لغو کند و می تواند هر امر را، چه عبادی و یا غیر عبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است، از آن، مادامی که چنین است، جلوگیری کند و حکومت می تواند از حج جلوگیری کند. حکومت می تواند از حج که از فرایض مهم الهی است، در مواقعی که مخالف مصالح کشور اسلامی دانست، موقتاً جلوگیری کند.»28

ایشان و برخی دیگر در واقع حکم حکومتی را، که بر پایۀ مصلحت شکل می گیرد، نه تنها حکم شرع می دانند بلکه به عقیدۀ برخی، آن را به عنوان حکم اولی شرعی محسوب می کنند29؛ مرحوم منتظری می نویسد:

«احکام حکومتی، اگرچه از سوی حاکم اسلامی صادر می شود ولی بخشی از احکام الهی محسوب می گردند؛ چون به دستور خدا، تبعیت از آن واجب است.»30

۴-۱-۱- تأملی در استناد به مصلحت

باید توجه داشت که به دست آوردن ملاک مصلحت و تشخیص اهم و مهم ساده نیست و مستلزم مبانی فقهی و احیاناً تحقیقات و بررسی های میدانی و علمی و کیفرشناسانه است. نکته ای که در استناد به مصلحت اهتمام کافی بر آن وجود ندارد. در واقع عمدۀ قواعدی که در صفحات بعد به عنوان ادّلۀ منع اجرای حدود مطرح می کنیم نیز ملاک های تشخیص مصلحت و مواضع تزاحم اهم و مهم است. آیت الله هاشمی شاهرودی می نویسد:

«در حدودى که حق خداوند یا آدمیان باشد، حاکم مى تواند در یکى از این سه حالت از اجراى حد امتناع کند: ۱- حالت تزاحم؛ هرگاه حاکم تشخیص دهد که اجراى حد، مفسده و ضررى را در پى دارد که هرگز شارع به آن راضى نخواهد بود، زیان هایی چون: روى گرداندن مردم از اصل اسلام، رخ گشودن ناتوانى و سستى در حکومت و یا شعله ور شدن آتش فتنه و جنگ میان دولت های اسلامى با دولتى دیگر در صورت اجراى حد بر یکى از تبعۀ آن دولت ها و مانند آن. این حکم مطابق قاعده است و همۀ موارد تزاحم نیز به همین گونه مى باشد.»31

۴-۲- حرمت موهون نمودن دین

تعبیر «وهن دین»، «وهن اسلام»، «وهن مذهب»، «وهن نظام»، «مخدوش شدن چهرۀ اسلام» و از این قبیل تعابیر، لااقل در ادبیات فقهی و سیاسی معاصر یکی از عناوین پرکاربرد بوده است. امام خمینی(ره) در جایی فرموده اند:

«کار کردن برای کفار، که مستلزم وهن دین مقدس اسلام است، حرام و اجرت در مقابل آن سحت و محرم است.»32

در ادبیات سیاسی ما به نوعی جمهوری اسلامی، در جایگاه دین اسلام قرار گرفته و چنین استدلال هایی در مقام حفظ حکومت اسلامی نیز مطرح می شود. امام خمینی (ره) در جایی فرموده اند:

«در صورتی که اقامۀ نماز جماعت در اول وقت در ادارات موجب وهن حیثیت جمهوری اسلامی، به علت سوء استفاده عده ای شود، دولت باید اقامۀ نماز جماعت را تعطیل کند.»33

در سال های اخیر این حکم و استدلال معمولاً در خصوص قمه زنی استفاده می شود. و لذا بجای وهن اسلام، تعبیر وهن مذهب نیز به کار گرفته شده است. در پاسخ به استفتائی که در مورد قمه زنی از محضر مقام معظم رهبری شده آمده است:

«هر کارى که براى انسان ضرر داشته و یا باعث وهن دین و مذهب گردد حرام است و مؤمنین باید از آن اجتناب کنند و مخفى نیست که بیشتر این امور باعث بدنامى و وهن مذهب اهل بیت علیهم السلام مى شود و این از بزرگ ترین ضررها و خسارت هاست.»34

امام خمینی (ره) در بیانی چنین اظهار داشتند:

«اسلام آن طور که ... حدود را تعیین کرده است، با آن شرایط، کم اتفاق می افتد که ثابت بشود. همان وقت هم باید تحت نظر مجتهد عادل باشد. هرج و مرج نباشد که هرکه در هر گوشه ای یک چیزی درست کرده است، حدود جاری کند ... مبادا خدای نخواسته چهرۀ اسلام ... جور دیگر جلوه بکند؛ دشمن های ما چهرۀ اسلام را طور دیگری جلوه بدهند.»35

در این بیان مستند لزوم مواظبت در اجرای حدود را «مخدوش شدن چهرۀ اسلام» دانسته اند. گرچه هر دو بیان اخیرالذکر دلالت صریحی بر جواز تعطیلی حدود ندارند لیکن مواردی که در صفحات گذشته از برخی صاحب منصبان نقل نمودیم صراحت در استناد به این مطلب در توقف اجرای حدود دارد. به علاوه ظاهراً این همان عنوانی است که تنظیم کنندگان لایحۀ اولیۀ قانون مجازات اسلامی جدید، شرط عدم اجرای رجم قرار داده بودند و البته با تعبیر «وهن نظام» از آن یاد کرده بودند:

«... تبصره ۴ - هرگاه اجرای حد رجم مفسده داشته و باعث وهن نظام شود با پیشنهاد دادستان مجری حکم و تأیید رئیس قوه قضاییه در صورتی که موجب حد با اقرار وی اثبات شده باشد تبدیل به صد ضربه شلاق می شود و در غیر این صورت تبدیل به قتل می شود.»36

۴-۲-۱- نقدی بر استناد به این قاعده

اولاً به نظر می رسد درمورد مفهوم و ماهیت «وهن دین» خلط صورت گرفته است. وهن در لغت به معنی ضعف و سستی در کار و اشیاء و بدن است37 و فعل آن به دو صورت لازم و متعدی به کار رفته است.38 یعنی «وهن اسلام»، هم به معنی ضعف و سستی اسلام است، هم به معنی ضعیف و سست نمودن دین اسلام. لیکن از ترکیب «وهن اسلام»، به جهت معنای معهود از توهین در زبان فارسی و اصطلاح حقوقی، بیشتر معنی هتک حرمت و تحقیر اسلام به ذهن می رسد. که شاید تعبیر «مخدوش شدن چهرۀ اسلام» تعبیر دقیق تری برای آن باشد. همان طور که دیدیم در عمدۀ مواردی که از کلام بزرگان نقل نمودیم نیز «وهن دین» در معنی تحقیر و بدنامی و مخدوش شدن چهرۀ دین به کار گرفته شده است. و البته در برخی موارد نیز معنی اصلی و اصح آن یعنی تضعیف دین نیز اراده شده است.

ثانیاً به نظر می رسد استناد به احتمال وهن اسلام، اگر آن گونه که در گفتمان نظام اسلامی ایران معمول است، به معنی مخدوش شدن چهرۀ اسلام باشد، برای تعطیل نمودن احکام الزامی چندان موجه نباشد! متن یک استفتاء و پاسخ آن از سوی آیة الله مکارم شیرازی مؤید این کلام است:

«سؤال ۹۲۹- باتوجه به تبلیغات شدید رسانه هاى خارجى علیه حکومت اسلامى و دین مبین اسلام، اگر اجراى بعضى از حدود موجب وهن اسلام گردد، لطفاً بفرمایید: اوّلًا: آیا مى توان از اجراى آن صرف نظر کرد؟ ثانیاً: در صورت جواز، تشخیص موهن بودن به عهدۀ چه فرد یا افرادى خواهد بود؟ و ثالثاً: چه مجازاتى جانشین حدّ اجرا نشده خواهد شد؟

جواب: در فرض مسأله، مى توان آن را به صورتى که این اثر را نداشته باشد انجام داد، و تشخیص آن با حاکم شرع و مراجع تقلید است؛ ولى نباید در برابر هر شعارى از سوى مخالفین تسلیم شد!»39

ثالثاً اینکه ما وظیفه داشته باشیم نزد دیگران و غیرمسلمین چهرۀ زیبایی از اسلام ترسیم کنیم محل تردید و تأمل است. اگر ما به عنوان مسلمان، اسلام را با همین احکامش حق دانسته و پذیرفته ایم و معتقدیم در همین زمانه و شرایط نیز حکم اسلام همین است، و ما موظف به تبلیغ و گسترش اسلام باشیم، پس باید همان گونه که هست و با همان احکامش آن را عرضه کنیم. چطور به عقل خود اجازه می دهیم با برخوردی گزینشی بعضی احکام را بیان کنیم و بعض دیگر را کتمان کنیم ولی ناپسند شمردن آنها توسط عقلای زمانه را به عجز عقل و عقلا از درک مصلحت منسوب می کنیم؟ مگر آنکه خود نیز در صحت و حقانیت این احکام تردید داشته باشیم و وهن دین را بهانه کنیم!

رابعاً مقصود از وهن دین در معنی اصح آن یعنی سست نمودن و تضعیف دین نیز، اگرچه قابلیت بیشتری جهت مستند قرار گرفتن برای توقف و تعطیلی احکام الزامی دارد، اما شدیداً مبهم و محتاج تنقیح و تبیین است. آیا اصولاً اسلام موجودیتی انتزاعی و جدای از مسلمین دارد که باید تقویت و گسترش یابد؟ دین چگونه ضعیف و سست می شود و این چه مشکل مهمی در دین ایجاد می کند که باید از احکام الزامی آن صرف نظر کرد؟

خامساً جریان این قاعده مشروط بر وجود تزاحم اجرای حدود با مصلحت مورد بحث است. لیکن وجود این تزاحم اثبات شده نیست. به عنوان مثال آیا واقعاً اجرای قطع ید سارق پایه های اسلام را سست کرده و موجب تضعیف و زوال آن می شود؟ سخت ترین ضربه ها به چهرۀ اسلام را امروزه گروه داعش به اسلام زده اند؛ آیا دین اسلام وجود و ماهیتی خارجی است که می توانیم بگوییم با ضربات سخت داعش بر نمای ظاهریش، ضعیف و سست شده و رو به زوال است؟ یا مسأله به گونۀ دیگری است.

۴-۳- قاعدۀ حرمت تنفیر از دین

قاعدۀ تنفیر نیز یکی از گفتمان های پرتکرار در توجیه توقف اجرای حدود است. مفاد قاعدۀ تنفیر از دیـن را دکتر نوبهار این گونه بیان کرده است:

«انجام هر عـملی کـه مـوجب بیزاری و نفرت مردم از دین شود ، حرام است. حتی اگر عمل به یک حکم الزامی شرعی هم موجب گریزان شدن مردم از دیـن شـود مـی توان و بلکه باید از عمل به آن خودداری کرد؛ جز در مـورد احـکامی که شارع مقدس در هیچ حال راضی به ترک آنها نیست.»40

ایشان و برخی دیگر،41 یکی از مصادیق جریان این قاعده را اجرای حدود دانسته، معتقدند:

«اگر اجرای پاره ای از مجازات ها مایۀ بیزاری مردم از دین شود باید از اجرای آنها خودداری نمود.»42

مرحوم منتظری نیز می نویسد:

اگر برخى حدود با کیفیت ویژۀ آن در منطقه اى خاصّ یا در همۀ مناطق و یا در برهه اى از زمان موجب تنفّر افکار عمومى از اسلام و احکام آن و در نتیجه، تضعیف اساس دین گردد، حاکمیت اسلامى یا متولّى حوزۀ قضا مى تواند ـ بلکه موظّف است ـ اقامۀ آن حدّ را تا زمان توجیه افکار عمومى نسبت به مقررات و حدود اسلامى و علت وضع آنها تعطیل نماید.»43

۴-۳-۱- نقدی بر استناد به این قاعده

اولاً به نظر می رسد موضع جریان قاعده، با مسائل مورد استناد در باب حدود قدری متفاوت است. حرمت تنفیر از دین، آن گونه که از تعریف مذکور و استعمالات فقهای گذشته برمی آید مربوط به بیزار نمودن شخص مؤمن و مسلمان از دین است، یعنی مثلاً فقها می گویند امام جماعت نباید برای خواندن نماز اجرت بگیرد چون ممکن است مأمومین از دین بیزار شوند.44 حال آنکه در بحث ما این قاعده، در موضع ایجاد بیزاری از اسلام در میان عموم مردم، علی الخصوص غیرمسلمین و مجامع غربی بلکه دشمنان اسلام و نظام مطرح می شود.

ثانیاً به نظر می رسد در واقع این قاعده با قاعدۀ حرمت موهون نمودن دین، در هر دو معنای آن، خلط شده است. اگر در کلام مرحوم منتظری با دقت بیشتری بنگریم، می بینیم که در این سخن آنچه موضوعیت داده می شود، «تضعیف اساس دین» است که همان معنای اصح از وهن دین است. یعنی تنفیر از دین اگر آن چنان باشد که موجب وهن و تضعیف اساس دین شود آنگاه می تواند دلیلی برای عدم اجرای حدود قرار گیرد.

ثالثاً به نظر می رسد صرف ایجاد دیدگاه منفی نسبت به دین نمی تواند دلیل موجهی برای تعطیل حدود باشد. و اگر بخواهیم رضایت دیگران را ملاک عمل به دستورات دینی قرار دهیم به جایی می رسیم که چیزی از دین باقی نمی ماند کما اینکه خداوند حکیم نیز در قرآن کریم می فرماید: «و لن ترضی عنک الیهود و لن نصاری حتی تتبع ملتهم»45؛ این آیۀ شریفه خطاب به پیامبر اکرم صلوات الله علیه و آله می فرماید اگر بخواهی نظر یهود و نصاری را تأمین کنی، تا وقتی که به طور کامل تابع آنها نشوی از تو راضی نخواهند شد.

۴-۴- قاعده وجوب حفظ نظام

مفهوم نظام در ادبیات فقهی ما دارای سابقه است. مرحوم صاحب جواهر در بحث حرمت کسب درآمد به وسیله فعل واجب می نویسد:

«اشکال ندارد انسان برای انجام دادن واجب های کفایی مانند صنایع مزد بگیرد چون نظام جامعه به آنها بستگی دارد.»46

مرحوم امام خمینی نیز در کتاب فقهی خود می نویسد:

«حفظ نظام از واجبات مؤکد و اختلال امور مسلمین از امور مبغوضه است و اقامۀ نظام و جلوگیری از اختلال آن بدون وجود والی و حکومت ممکن نیست.»47

چندی پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران، مقولۀ حفظ نظام جایگاه ویژه ای پیدا کرد.48 مرحوم امام خمینی آن را در بحث قانونگذاری دخالت داده، به صورت قاعده ای کلی معرفی نمود که باید همواره مورد توجه باشد و ممکن است حاکم بر دیگر احکام و قوانین شود. ایشان در پاسخ به نامۀ ریاست وقت مجلس می نویسد:

«آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می شود، و آنچه ضرورت دارد، که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است، و‏‎ آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حَرَج است، پس از تشخیص موضوع، به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی، با تصریح به موقت بودن آن، مادام که موضوع محقق است، و پس از رفع موضوع خود به خود لغو می شود، مجازند در تصویب و اجرای آن؛‏‎ ‎‏و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود مجرم شناخته می شود و تعقیب قانونی و تعزیر شرعی می شود.»49

قید موقت بودن حکم ناشی از ضرورت، اشاره به جریان قاعدۀ حفظ نظام درمورد حکم اوّلیۀ الزامی دارد و اطلاق این بیان شامل حدود نیز می شود پس اگر به عنوان مثال اجرای مجازات قطع ید موجب اختلال نظام جامعه تشخیص داده شود؛ مجلس می تواند توقف اجرای آن و جایگزین نمودن مجازاتی مناسب را تصویب کند.

۴-۴-۱- نقدی بر استناد به این قاعده

اولاً نظام، حفظ نظام و اختلال نظام، همچون کثیری از عناوین فقهی و حقوقی دیگر، عناوینی مبهم و غیرمنقح ند که ممکن است هریک از اندیشمندان و حاکمان و مجریان، مفاهیم و مصادیق مختلف و متفاوتی را زیرمجموعۀ آن بدانند و افعال و احکام متنوعی را مخل نظام بدانند. لذا باید این مفاهیم تنقیح شده، صدق آن بر موضوع بحث بررسی شود.

ثانیاً آنچه از استعمالات مرحوم امام خمینی(ره) برمی آید آن است که حفظ نظام در برابر اختلال نظام است و اختلال نظام یعنی مختل شدن و از کار افتادن سازمان حاکم بر ادارۀ جامعه؛ یعنی حکومت به چنان اشکال مهمی بربخورد که دیگر نتواند جامعه را اداره کند.

لیکن مجازات های چالش برانگیز فقهی هم اکنون نیز تقنین شده و کم و بیش اجرا شده اند و اگرچه واکنش هایی را به دنبال داشته اند، لیکن هیچ گاه موجب از کار انداختن حکومت و اختلال در اداره امور جامعه نشده است لذا صدق این عنوان در موضع بحث بعید به نظر می رسد؛ مگر آنکه جلوه های ضعیف این موضوع همچون ایجاد بی نظمی اندک و محدود و تضعیف نظام را نیز در گسترۀ این قاعده بدانیم که البته در این صورت با قواعد عسر و حرج و لاضرر نیز تداخل خواهد داشت.

۴-۵- قاعدۀ نفی عسر و حرج

عُسر به معنی سختی است و حَرَج به معنی تنگنا50 و «عسر و حرج» معمولاً درمورد سختی ناشی از عمل به تکلیف به کار می رود. قاعدۀ «نفی عسر و حرج» یا به تعبیری قاعدۀ «لاحرج»، یکی از قواعد معروف در فقه و حقوق است که فقهای ما در ابواب مختلفی به آن استناد کرده اند. البته این قاعده عمدتاً در ابواب عبادی مورد استناد قرار گرفته است. به عنوان مثال در مورد وضو هرگاه موجب عسر و حرج باشد، حکم وجوب از آن برداشته شده و البته وجوب تیمم جای آن را می گیرد. همچنین در برخی ابواب معاملات، یا به تعبیر حقوقی، در برخی موضوعات حقوق مدنی نیز کاربرد دارد. به عنوان مثال در بحث حقوق خانواده، ماده ١١٣٠ قانون مدنی ایران تصریح به این عنوان نموده، در صورت عسر و حرج زوجه، به حاکم اجازه داده است که رأساً طلاق را جاری سازد. لیکن برخی نویسندگان، در امور کیفری همچون اجرای احکام کیفری نیز از این قاعده نام برده اند.51 اکنون به اختصار به تبیین این قاعده و ارتباط آن با بحث می پردازیم.

این قاعده نیز از سال های ابتدایی تشکیل نظام جمهوری اسلامی در قانونگذاری مورد توجه قرار گرفت. در نامۀ اخیرالذکرِ امام خمینی(ره) به مجلس شورای اسلامی به کارکرد این قاعده نیز تصریح شده است:

«... و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع، توسط اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی، با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو می شود، مجازند در تصویب و اجرای آن ...»52

ایشان اجازه داده اند که در قانونگذاری، به استناد قاعدۀ عسر و حرج، استثنائاتی بر قوانین و احکام وضع شود. لسان ایشان اگرچه بسیار محتاطانه است و تأکید بر موقت بودن و ثانوی بودن این گونه قوانین دارد لیکن حکمی کلی است که شامل موضوعات و ابواب مختلف فقهی و حقوقی می شود. ضمناً از بیانات ایشان استفاده می شود که افعال مد نظر ایشان احکام شرعی ثابتی است که عارض شدن موضوعاتی چون عسر و حرج صرفاً تأثیر موقت در منع اجرای آنها دارد. این نگاه دقیقاً منطبق بر احکامی چون حدود اسلامی است که اصولاً مجازات هایی ثابت و لایتغیر محسوب می شوند. از سویی، در متن دیگری، در مقام اجرای حکم نیز، به محاکم قضایی اجازه دادند در صورتی که اجرای حکمی موجب عسر و حرج باشد از اجرای آن خودداری کنند. لذا در پاسخ به استفتای دادستان کل وقت فرمودند:

«در مواردی که مدیر و مقام مسؤول تشخیص حرج دادند، با تشخیص و تصویب اکثریت شورای عالی قضایی، دادستان کل کشور می تواند از اجرای حکم جلوگیری کند.»53

پس اگر در عکس العمل نسبت به تقنین یا اجرای برخی کیفرها، تحریم ها و فشارهایی علیه نظام جمهوری اسلامی ایران وجود داشته باشد که نتیجۀ آن بروز تنگی و حرج و سختی، چه در معیشت، چه در امور دیگر سیاسی و فرهنگی جامعه باشد، حاکم اسلامی می تواند به استناد قاعدۀ لاحرج اجرای آن کیفرها را متوقف کند.

۴-۵-۱- تأملی در استناد به قاعده لاحرج

گسترۀ این قاعده نیز مبهم و مشکک است و به هرحال صدق این قاعده در مورد تقنین و اجرای حدود باید بررسی شود. مصداق آن را زمانی می توان محقق دانست که به عنوان مثال در قبال اجرای حدود، تحریم هایی علیه دولت ایران وضع شده که موجب عسر و حرج ایرانیان شده است. به نحوی که اگر اجرای آنها متوقف شود، آن تحریم ها نیز رفع خواهد شد.

۴-۶- قاعدۀ لاضرر

قاعدۀ لاضرر از مشهورترین قواعد فقهی است که مورد توجه بسیاری از فقیهان بوده، بسیاری از ایشان رساله ای مستقل در آن نگاشته اند. این قاعده متخذ از کلام معروف نبی گرامی اسلام صلوات الله علیه و آله است که: «لاضرر و لاضرار فی الاسلام». به طور خلاصه مفاد این قاعده این است که در فقه اسلامى در مقام انشاء، حکمی وضع نشده که مستلزم ضرر به دیگران باشد و همچنین در مقام اجرا، اجرای هیچ حکم شرعی نباید موجب ضرر رساندن به دیگران شود. 54 در فقه و حقوق، عمدۀ کاربرد این قاعده در حقوق مدنی است. به عنوان مثال ماده ١٣٢ قانون مدنی تصرف مالک در ملک خود را، در صورتی که موجب اضرار به همسایه باشد، ممنوع کرده است. اما در شؤون اجتماعی نیز این قاعده مورد توجه فقها قرار گرفته است؛ امام خمینی(ره) در مورد شرایط نهی از منکر می فرماید:

«خوف از ضرر جانی، عرضی و مالیِ معتنابه و یا عسر و حرج شدید برای خود و یا خانواده و یا سایر مسلمانان، اعم از اینکه ضرر بالفعل باشد و یا در آینده صورت گیرد، موجب سقوط نهی از منکر خواهد شد.»55

این ملاک به روشنی قابل تسری به مباحث کیفری است که در واقع نوعی نهی از منکر و از مراتب عالیۀ آن است و می تواند مستند توقف اجرای حدود باشد. یکی از محققین می نویسد:

«مبارزه با جرایم چه در جرایم مستوجب حد و یا سایر جرایم، درصورتی که موجب ضرر و یا فساد داخلی و یا فشارهای بین المللی، برای مردم و یا نظام اسلامی گردد، اجرای آن متوقف می شود تا آنکه زمینۀ اجرای آن فراهم گردد و یا شکل اجرای آن تغییر یابد؛ مثلاٌ مجازات از نوع مجازات های بدنی و یا اعدام و امثال آن، می تواند بر اساس قاعدۀ لاضرر، منتفی و تبدیل به مجازات های دیگر شود.»56

۴-۶-۱- ارزیابی استناد به قاعده لا ضرر

در کلام قائلان به توقف اجرای حدود اشاره به این قاعده کمتر شنیده می شود. لیکن به نظر می رسد استناد به آن از دیگر عناوین مذکور موجه تر باشد. به نظر می رسد آنجا که یک عالم حقوق یا مقنن یا مجریِ قانون، بحث وهن دین یا تنفیر را مطرح می کند، درواقع آنچه او را وادار به عقب نشینی از حکم اسلام نموده است عواقب سوء تقنین و اجرای آن در اقتصاد و سیاست است. آیا اگر جمعی، هرچند کثیر، که هیچ قدرتی ندارند، و نه از لحاظ اقتصادی، نه سیاسی و اجتماعی و نه علمی و فرهنگی توان اعمال نفوذ و ایراد ضرر به دیگران را ندارد؛ اگر معتقد باشد که احکام اسلام یا قوانین نظام اسلامی نادرست و غیرانسانی است، موجب می شود که ما احکام و قوانینی را که از نظر خودمان لازم و صحیح و منطقی و مؤثر است تعطیل کنیم؟ قطعاً چنین نیست. بلکه رسول اکرم صلوات الله علیه که مأمور به تبلیغ نیز بودند، خطاب به مخالفان می فرمودند «لکم دینکم و لی دین.» به نظر می رسد آن مصلحت سنجی که به عنوان وهن اسلام و غیره صورت می گیرد نیز در واقع از بیم ورود ضرر و صدمه به جامعه است و این مصلحت سنجی، اگر مطابق با منافع جامعه و مانع بروز مشکلات و خسارت های غیر قابل جبران بر جامعه باشد، صحیح و منطبق بر قاعدۀ لاضرر است. البته کما اینکه اشاره شد، اگر در جایی مسألۀ «تخریب دین» یا ورود «عسر و حرج» یا «اختلال نظام» و غیره نیز محقق باشد آن قواعد نیز جاری شده، موجب حرمت فعل مورد نظر خواهد شد؛ لیکن عرض شد که در موضوع ما تحقق آنها محل تردید است.

۴-۷- وجوب تقیه

واژه تقیه مصدر باب (وقی) به معنای پرهیز، نگاهداری و پنهان کردن است.57 مفسران، متکلمان و فقها تعاریف متفاوت لیکن کمابیش مشابهی از آن به دست داده اند. شیخ مفید (ره) در تعریف آن می نویسد:

«تقیه، پنهان کردن حق و پوشاندن اعتقاد به آن در برابر مخالفان، به منظور اجتناب از ضرر دینی یا دنیایی است.»58

علما و دانشمندان اسلامی تقیه را از جهات مختلف بررسی نموده و تقسیم بندی های متفاوتی ارائه کرده اند. مرحوم امام خمینی تقیه را به «خوفى»، «مداراتى» «کتمانى» و «اکراهى» تقسیم مى کند و در توضیح آن چنین می نویسد:

«تقیه خوفى، گاه به سبب خوف از ورود ضرر به جان یا آبرو یا مال متقى و وابستگان او است و گاهى به سبب احتمال وقوع ضرر بر افراد دیگر از مؤمنان است و گاهى هم به سبب احتمال وقوع ضرر بر کیان اسلام است؛ مثلاً ترس از اختلاف و تفرقۀ مسلمان ها، سبب تقیه مى شود. تقیه مداراتى، عبارت است از جلب دوستى مخالف، به سبب وحدت کلمه، بی آنکه ضررى از سوى او، شخص را تهدید کند. تقیه کتمانى، تقیه اى است که به خودى خود داراى ارزش است و در برابر افشاى سرّ قرار دارد. اما تقیه اکراهى، که بحث آن در مکاسب محرّمه آمده، عبارت از تقیه اى است که ضرورت و اضطرار، سبب آن مى شود.»59

«خوف» از ورود ضرر یا عسر و حرج به مؤمنان یا وقوع ضرر بر کیان اسلام علاوه بر اینکه ممکن است موضوع قاعدۀ لاضرر یا حفظ نظام باشد می تواند موضوع وجوب تقیه و مخفی کردن اعتقاد به وجوب حدود نیز باشد. اقدام ناموفق مجلس برای حذف مجازات رجم از متن قانون و البته عدم ذکر حد ارتداد یا حد سحر در قوانین موجود را می توان مصداق عمل به این حکم دانست.

برخی از محققین تقیۀ مداراتی را نیز دلیلی بر خودداری از اجرای حدود دانسته اند. دکتر نوبهار می نویسد:

«در برخی از انواع تقیه، به ویژه تقیۀ مداراگرانه، الزاماً نگرانی و خوف خاصی برای جان و مال فرد تقیه کننده وجود ندارد، بلکه راز تشریع تقیه، حفظ مصالح دین و مذهب، از جمله جلوگیری از سوء تفاهم دربارۀ عقاید مذهبی و پیشگیری از دین گریزی است. از همین رو، در روایتی از امام صادق علیه السلام، تقیه از اسباب تقویت دین و در روایتی دیگر، قوام دین به شمار آمده است.»60

۴-۷-۱- نقدی بر استناد به وجوب تقیه

سخن از پنهان کردن عقاید ملت بزرگ اسلامی، در عصر سهولت و سرعت نشر اطلاعات و دستیابی عموم انسان ها به آن را می توان سخنی بی معنی دانست. گو اینکه قرن هاست کتب علمی اسلامی از سوی اندیشمندان غربی مورد مداقّه بوده است. ضمناً روشن است که سخن از تقیه به دلیل خوف از ورود عسر و حرج و ضرر یا پیشگیری از دین گریزی یا ضرر به کیان اسلام، درواقع خلط این مبحث با قواعد لاحرج، لاضرر، تنفیر و وهن دین است.

۵- جمع بندی مباحث در نقد نظام حقوق کیفری

۵-۱- یک جانبه گرایی و انفعال

همان گونه که اشاره شد یکی از مهم ترین اشکالات نظام حقوق کیفری ما این است که صرفاً به بازتاب های اجرای حدود می نگرد و به مشکلاتی که در اثر تقنین برخی حدود و کیفرهای اسلامی در نظام کیفری ایجاد می کند توجه چندانی ندارد و اهتمامی در رفع معضلات ناشی از تقنین حدود ندارد. گویی هرآنچه تلاش و همت در توقف اجرای حدود داشته است، صرفاً عکس العملی منفعلانه نسبت به بازتاب های منفی بوده است.

در سخنان و متونی که نقل کردیم نیز این معنا مشهود بود. طبعاً این عکس العمل ها صرفاً در مواضعی که آن بازتاب ها وجود دارد دیده می شود. به همین خاطر است که آنچه بیش از هر چیز مورد توجه مسؤولان بوده نیز سنگسار بوده که بیشترین بازتاب منفی نسبت به آن وجود داشته است. حال آنکه ایستایی حدود و اشکالات ناشی از آن در تمامی موارد آن موجود است. آیا نباید تأثیرات کیفرها و تناسب ماهوی و پذیرش عرفی و میزان بازدارندگی و بسیاری بررسی های علمی دیگر درمورد کیفرهای تعیین شده و شیوۀ اثبات و اجرا و غیره صورت گیرد؟ اگر نتایج تحقیقات آن بود که جرم انگاریِ فلان موضوع و تعیین فلان کیفر حدی بازدارنده نیست بلکه جرم زاست، آیا این از مصادیق تزاحم با قاعدۀ لاضرر نیست؟ آیا خلاف لزوم تبعیت احکام از مصالح و مفاسد نیست؟ آیا با وجوب اقامۀ قسط و عدل در تزاحم نیست؟ پس حاکم و مقنن بیش از آنکه به فکر بستن دهان خرده گیران باشد باید به فکر کارکرد اصلی کیفرها و اثرگذاری و بازدارندگی آنها باشد و پیشینۀ هزار سالۀ فقهی را بهانه نکند بلکه فقها را به سمت پژوهش های به روز سوق دهد. چه آنکه آنچه صدها سال در کتب فقهی تبیین و تنقیح شده، صرفاً پژوهش هایی فارغ از عینیات اجرایی و در بستر زمانه ای کاملاً متفاوت شکل گرفته است.

۵-۲- عدم اتخاذ مبنای علمی

در این نوشتار، هفت عنوان فقهیِ مطرح در چاره جویی نسبت به مشکلات اجرای حدود را مرور نمودیم؛ استناد به اصل مصلحت، قاعدۀ حفظ نظام، حرمت موهون نمودن دین، قاعدۀ حرمت تنفیر از دین، قاعدۀ نفی عسر و حرج، قاعدۀ لاضرر و استناد به وجوب تقیه. مطلوب مستدلین و نتیجۀ استناد به این اصول و قواعد، توقف اجرای حدود به دلیل وجود مصلحتی اهم است. اگرچه بحث اصل مصلحت، علاوه بر اینکه به نوعی جامع این موارد است، ظرفیت بیشتری داشته، می تواند مبنای تغییر و تبدیل حدود نیز واقع شود. از این میان به نظر می رسد قاعدۀ فقهیِ لاضرر، درصورتی که با اجرای حدود در تزاحم قرار گیرد قابلیت جلوگیری از اجرای آن را دارند. لیکن انطباق قواعد حرمت وهن دین و تنفیر و حفظ نظام و عسر و حرج و تقیه بر موضوع بحث، محل تردید است. از قضا در سخنان مسؤولان و صاحب نظران کم ترین توجه و استناد نسبت به همین قاعده لاضرر بوده است.

اصولاً قانونگذار ایران، مبنا و مستند خود برای در پیش گرفتن رویۀ تقلیل گرایانه در تقنین و اجرای حدود را مشخص ننموده است. اگرچه در ماده ٢٥٥ قانون مجازات برای عدم اجرای رجم عبارت مبهم و مجملِ «عدم امکان اجرا» را به کار برده است. این تعبیر نه مصداق اجرا و نه مستند علمی آن را مشخص نمی کند. گرچه به قرائنی می توان آن را اشاره به عنوان وهن اسلام و نظام، به معنی مخدوش شدن چهرۀ آن علی الخصوص نزد مجامع بین المللی دانست. مبنایی که در صفحات پیشین به ضعف آن اشاره شد و اگر بخواهد مورد توجه قرار گیرد نباید محدود به سنگسار باشد.

۵-۳- بلاتکلیفی و ضعف در تقنین

گفتیم که پس از پیروزی انقلاب اسلامی مسؤولان نظام اهتمام فراوان در اجرای احکام اسلام، از جمله حدود و کیفرهای اسلامی داشتند، لیکن چیزی نگذشت که بالاترین مقام تصمیم گیری کشور توصیه به عدم اجرای مجازات سنگسار دادند. درحالی که حکمی اجماعی در فقه فریقین است. اما بازهم این حکم اجرا شد و باز هم سعی در حذف آن صورت گرفت و بازهم اصرار بر بقای آن شد و بار دیگر شرط و شروط بر آن افزوده شد و نهایتاً ماده ای مبهم و دوپهلو تصویب شد و اخیراً نیز بخشنامه ای صریحاً خلاف قانون صادر شده است. گویا مجلسِ ما، اگرچه نهادی چون مرکز پژوهش های اسلامی او را یاری می کند، پژوهش های جامع و پشتوانۀ علمی محکمی در تقنین ندارد تا بتواند از دستاورد خود دفاع کند، و البته میان اجزای قوۀ مقننه هماهنگی و همکاری و اعتماد علمی لازم نیز حاکم نیست.

۵-۴- ناکارآمدی رویکردها

هرچند به هیچ وجه تأثیر شگرف میراث عظیم فقه اسلامی را، نه فقط بر تعالی حقوق ایران، بلکه بر غنای عالَم حقوق نمی توان انکار کرد، لیکن باید تعارف را کنار گذاشت و این حقیقت تلخ را پذیرفت که فقهای معظّم ما با تمام دقّت و اهتمام مثال زدنی که برای استخراج احکام شرعی از ادلّه دارند، مباحث حقوق جزا را به روز نکرده اند، و حقوق دانان به روز ما هم شأنیت مخالفت با ایشان را ندارند و صرفاً آنجا که فقها ساکت اند سخن می گویند!

باید پذیرفت که هیچ یک از قواعد و استدلال های مذکور و این رویکردِ انفعالی و تقلیل گرایانه، هرچند صحیح و مستدل باشد، راه چارۀ چالش های جدی و اصیل ناشی از تقنین حدود نیست؛ تمامی موارد مذکور همان گونه که قبلاً اشاره شد درواقع صرفاً انفعال نسبت به بازخوردها و واکنش های منفی نسبت به تقنین و اجرای حدود است و به ماهیت و کیفیت کیفرشناسانۀ آنها و مشکلات ناشی از عدم توازن در نظام کیفری توجه نشده است. باید طرحی نو درانداخت و عزم جزم نمود و ژرف تر، جسورانه تر و مبنایی تر در فقه جزایی نگریست؛ مباحثی چون توجه به غرض و مقصد شارع در تشریع کیفرها، توجه به ظرف زمان تشریع آنها و توجه به تبدّل موضوع آنها و دیگر دیدگاه های از این دست، هیچ گاه به یک بحث جدیِ اثربخش در فقه جزایی تبدیل نشده و همواره در حد ایده باقی مانده است.

۶- راه پیش رو

از خلال تحولاتی که طی سالیان گذشته در خصوص مجازات سنگسار روی داده است می توان افق های تازه ای در عرصه تقنینی کشور به دست آورد که باید مورد توجه حقوق دانان و قانونگذاران قرار گیرد. اولین اتفاق، تصویب ماده ۲۲۵ قانون مجازات بود که خلاف حکم اولیه و اجماعی فقهاست. این ماده تبدیل حد سنگسار به اعدام و جلد را تجویز نموده است. البته آن را مشروط به عدم امکان اجرا نموده است که گفتیم اگرچه شرطی مبهم است لیکن می توان آن را اشاره به تزاحم اجرا با مصالح مهم تری از جامعه تعبیر نمود. وارد نمودن حکم ثانویۀ ناشی از تزاحم مصالح، در متن ماده قانونی و در مقام تعیین مجازات توسط قاضی، در واقع نشان پذیرفتن چالش هایی مهم و دائمی در ماهیت این مجازات است که باید از اساس تغییر کند. لیکن گویا صرفاً جهت تأمین نظر شورای محترم نگهبان و احیاناً فقهای ذی نفوذی که اصرار به حکم اولیه اسلام دارند ماده به این نحو انشا شده است!

اتفاق دوم و مهم تر بخشنامه ای است که اخیراً در مورد سنگسار صادر شد. این بخشنامه علاوه بر تأیید حکم خلاف اجماع فقها، حکمی خلاف صریح قانون را نیز دربردارد. و آن اینکه در موردی که قانون تبدیل رجم به جلد را تجویز نموده، بخشنامه نیز تجویز نموده که «برای جلوگیری از آثار سوء اجتماعی ...» قاضی در کنار تازیانه تا ۱۰ سال حبس نیز حکم نماید. این حرکت، اگرچه تک مضرابی خلاف اجماعات فقهی و خلاف قانون است، در حقیقت حرکتی رو به جلوست که ظرفیت های فقهی و حقوقی آن باید مد نظر قرار گرفته، نظام مند و نهادینه شود! نکتۀ مهم و مبنای نهفته در این بخشنامه، جملۀ «با استجازه حاصله از مقام معظم رهبری» است که آن را به مثابۀ مجوز مخالفت با فقه و قانون دانسته است. این مبنا در عنوان مصلحت به معنای عام و مفهوم گستردۀ آن و در زیر عنوان حکم حکومتی جای می گیرد. این قید در واقع اشاره به آن دارد که ولی فقیه در صورت تشخیص مصلحت، نه تنها در مواقع ضروری میتواند با حکم حکومتی احکام را تعطیل نماید، بلکه می تواند احکام جدیدی وضع نماید که خلاف اجماع فقهی و صراحت قانونی نیز باشد. جالب است که نه آن ماده و نه این بخشنامه هیچ یک مورد اعتراض فقها واقع نشده است!

اگر حکم حکومتی با تشخیص مصالح جامعه، می تواند به تغییر و تبدیل حکم اسلام بپردازد، ولی فقیه می تواند نهادی تخصصی متشکل از فقها و حقوق دانان تشکیل دهد که باتوجه به مصالح و مفاسد واقعی در خصوص تغییر و تبدیل کیفرهای معینه در فقه اسلامی، پژوهش و بررسی نموده و تصمیم گیری نمایند و کیفری تعیین کنند که مصالح جامعه را تأمین نماید. پس اگر فقها تاکنون در اصلاح و به روزرسانی حقوق کیفری از طرق مبانی نوین اصولی و فقهی توفیق نیافته اند لااقل می توان راه میان برِ حکم حکومتی را وسیلۀ ورود به بررسی چالش ها و تشخیص بهترین راه برای تأمین مصالح جامعه قرار داد.

1. برخی اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، همچون اصول ۴ و ۷۲ و ۹۱ و ۱۶۷ نیز، گواه این دیدگاه است.

2. نک: کنوانسیون منع شکنجه و دیگر رفتارها یا مجازات های بی رحمانه، غیرانسانی یا ترذیلی (مصوب ١٩٨۴م).

3. حمزه زینالی، «کیفر بدنی»، مجله حقوقی دادگستری، 43(1382)، 56؛ مقالۀ آقای زینالی ترجمه و تلخیص نتایج تحقیقاتی است که در سال ۱۹۶۰ میلادی به دستور پارلمان انگلستان درمورد مجازات شلاق و تأثیرگذاری آن انجام شده و ادلّۀ موافق و مخالف اجرای آن بررسی شده است. این مجازات در سال ۱۹۴۸ و پس بررسی های کمیتۀ پژوهش در مورد تنبیه بدنی، از فهرست کیفرهای انگلستان حذف شده بود. اما به دنبال افزایش جرایم و درخواست هایی درمورد وضع مجدد آن، پارلمان انگلستان به وزارت کشور دستور داد تحقیقی مجدد درخصوص مجازات شلاق صورت گیرد. جمع بندی نتایج این تحقیق، وضع مجدد تازیانه را به دنبال نداشت.

4. گریم نیومن، ترجمه علی اکبر تیموری و حجت الله آزاد، عادلانه و دردناک (پژوهشی در مجازات بدنی مجرمان) (تهران: دفتر عقل، 1398)؛ ایشان با تبیین برتری کیفرهای بدنی نسبت به زندان، مجازات به وسیلۀ صندلی الکتریکی، با درجات فشار متفاوت را پیشنهاد می کند.

5. سازمان دیدبان حقوق بشر، ۱۳/۰۳/۱۳۹۲، www.hrw.org.

6. سازمان عفو بین الملل، «به اعدام با سنگسار خاتمه دهید»، ۲۵/۱۰/۱۳۸۶، www.Iranrights.

7. برترین ها، ۳۰/۱۰/۱۳۹۶، www.bartarinha.ir.

8. محمدعلی خادمی کوشا، «تبدیل ناپذیری حدود (مجازات های بدنی معین) در اسلام»، فقه 24(2)(1396)، 78.

9. ابوالقاسم قمّى، جامع الشتات (تهران: موسسه کیهان، ۱۴۱۳)، ۳۹۵.

10. خوانساری، سید احمد، جامع المدارک، جلد 5 (قم: مؤسسه اسماعیلیان، ۱365)، 412.

11. نک: حسینعلی منتظری، مجازات هاى اسلامى و حقوق بشر (قم: ارمغان دانش، ۱۴۲۹ )، 101.

12. نک: نصر حامد ابوزید، نقد الخطاب الدینی (قاهره: انتشارات مدیولی ، 1995م).

13. نک: سید محمد شبستری، هرمنوتیک، کتاب و سنت (تهران: نشر قیام، ۱۳۷۵).

14. نک:عبد الکریم سروش، «گفتگو درباره بسط تجربه نبوی»، مجله آفتاب، ۱۵(1381).

15. نک: رحیم نوبهار، «امکان سنجی فقهی گذار از مجازات های بدنی»، فقه، ۲۴(2)(1396)، 41.

16. نک: مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان (قم: انتشارات صدرا ،۱۳۷۰)، 27.

17. محسن رهامی، «تحول و تعدیل مجازات ها در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران»، حقوق خصوصی 2(1382)، 6.

18. مائده/۴۴.

19. حسین زاهدی،«قصۀ پر غصۀ سنگسار»، 13/12/1387، 19/12/1390، http://www.iran-emrooz.net.

20. سیّد محمّد موسوی بجنوردی، «آیا سنگسار واقعاً یک حکم اسلامی است؟»، 07/05/1386، www.asriran.com

21. عشرت عبداللهی، «احکام رجم به صورت ویژه بررسی می شود / ساز و کارهای جدید برای قانون سنگسار»، روزنامه اعتماد، ۱۳/۰۸/۱۳۸۶، ۱.

22. مرکز پژوهش های مجلس، ۱۷/۰۴/۱۳۹۲، www.rc.majlis.ir.

23. همانجا.

24. مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی، گزارش بررسی رفع اشکالات شورای نگهبان بر قانون مجازات اسلامی (تهران: مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی ،۱۳۹۲)، 35.

25. محمد باقر مجلسی، بحار الانوار، ج۲ (بیروت: موسسه وفاء، ۱۴۰۳)، 92.

26. همانجا.

27. حسن بن یوسف حلی، کشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد (قم: انتشارات مصطفوی)، 278.

28. امام خمینی، صحیفه امام ، ج20، 451، www.imam-khomeini.ir

29. حمید دهقان، جایگاه مصلحت در قانونگذاری کیفری ایران (قم: بوستان کتاب، ۱۳۹۰)، 38.

30. حسنعلی منتظری، کتاب الحدود (قم: دارالفکر، ۱۴۰۰ ق.)، 173.

31. سید محمود هاشمى شاهرودى، بایسته هاى فقه جزا (تهران: نشر دادگستر، ۱۴۱۹)، 203.

32. امام خمینی، صحیفه امام، جلد ۲، پیشین، 495.

33. امام خمینی، صحیفه امام ، جلد ۱۸، پیشین، ۱۸۵.

34. سیدعلی خامنه ای، أجوبة الاستفتاءات (قم: دفتر معظم له در قم، ۱۴۲۴)، 329.

35. امام خمینی، صحیفه امام، جلد ۱۴، پیشین، 57.

36. مرکز پژوهش های مجلس، پیشین.

37. خلیل بن احمد فراهیدى، کتاب العین، ج ۴ (قم: نشر هجرت، ۱۴۱۰)، 92.

38. اسماعیل بن حماد جوهرى، الصحاح، ج ۶ (بیروت: دار العلم للملایین،۱۴۱۰)، 2215.

39. ناصر مکارم شیرازی، استفتاءات جدید، ج ۳ (قم: انتشارات مدرسه امیرالمؤمنین(ع)، ۱۴۲۷)، 361.

40. رحیم نوبهار، «بررسی قاعده فقهی حرمت تنفیر از دین»، تحقیقات حقوقی (یادنامه دکتر شهیدی) (1384)، 135.

41. به عنوان مثال نک: حسین میرمحمدصادقی و محمد احمدی، «قلمرو جرم انگاری و جرم زدایی»، گفتمان حقوقی 31(1396)، 29.

42. نوبهار، بررسی قاعده فقهی حرمت تنفیر از دین، پیشین، ۱۶۳.

43. منتظری، پیشین، ۸۵.

44. محمدحسن نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج۲۲ (بیروت: دار إحیاء التراث العربی، 1404)، 122.

45. بقره/۱۲۰.

46. نجفی، پیشین، ج۱۵، ۱۹.

47. سید روح الله خمینى، کتاب البیع (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، 1421)، ۶۱۹.

48. نک: محسن ملک افضلی، قاعدۀ حفظ نظام (تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشۀ اسلامی، ۱۳۹۷).

49. امام خمینی، صحیفه امام ، ج۱۵ ، پیشین، 297.

50. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج۲، (تهران: انتشارات سمت، ۱۳۷۴)، 60.

51. رحیم نوبهار، اهداف مجازات ها در جرایم جنسی (قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1390)، 315.

52. امام خمینی، صحیفه امام ، ج۱۵، پیشین، 297.

53. امام خمینی، صحیفه امام، ج۱۸، پیشین، 523.

54. محقق داماد، پیشین، 138.

55. سید روح الله خمینی، تحریر الوسیله، ج.1 (قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم، 1382)، 472.

56. دهقان، پیشین، ۱۷۳.

57. محمد بن مکرم بن منظور، لسان العرب، ج۱۵(بیروت: دارالفکر،1414)، 402.

58. به نقل از ناصر مکارم شیرازى، القواعد الفقهیه، ج۱ (قم: انتشارات مدرسه امیرالمؤمنین(ع)، ۱۴۱۱)، 387.

59. سید روح الله خمینی، الرسائل العشره (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى، ۱۳۷۸)، 170.

60. رحیم نوبهار، اهداف مجازات ها در جرایم جنسی، پیشین، 315.

  1. Ibn Manzoor, Muhammad Ibn Makram. Lasan al-Arab, vol. 15, Beirut: Dar al-Fikr, 1414 AH.
    2.    Abu Zaid, Nasr Hamed. Review of al-Khattab al-Dini, vol. 3, Cairo: Medioli Publications, 1995.
    3.    Bartarinha.www.bartarinha.ir, 10/30/1396.
    4.    Johari, Ismail bin Hamad. Al-Sahah, vol. 6, Beirut: Dar-e-Al-elam for millions, 1410 AH.
    5.    Hali, Hassan bin Yusuf. Kashf al-Murad fi Sharh Tajrid al-Itqad, Qom: Mostafavi Publications.
    6.    Khademi Kosha, Mohammad Ali. Irreversibility of Hodud (certain corporal punishments in Islam), Fiqh, year 24, number 2, summer 1396.
    7.    Khamenei, Seyed Ali. Ajuba al-Astiftayat, Qom: Office of His Holiness in Qom, 1424 AH.
    8.    Khomeini, Seyed Ruhollah. Al-Rasael Al-Asharah, Tehran: Imam Khomeini Editing and Publishing Institute, 1378.
    9.    Khomeini, Seyed Ruhollah. Tahrir al-Wasila, Vol. 1, Qom: Dar Alam Press Institute.
    10.    Khomeini, Seyed Ruhollah. Imam's book, www.imam-khomeini.ir.
    11.    Khomeini, Seyed Ruhollah. Kitab Al-Bai, Tehran: Imam Khomeini Editing and Publishing Institute, 1421 AH.
    12.    Khansari, Seyyed Ahmad. Jame Al-Madarak, Qom: Ismailian Institute, 1365.
    13.    Dehghan, Hamid. The place of expediency in Iran's criminal legislation, Qom: Bostan Ketab, 1390.
    14.    Radio Zamaneh. Europe condemned stoning in Iran, www.zamaaneh.com, 25/10/1378.
    15.    Rahami, Mohsen. Evolution and adjustment of punishments in the penal system of the Islamic Republic of Iran, Private Law, Volume 2, Fall 1382.
    16.    Zinali, Hamza. Corporal Punishment, Judicial Law Journal, No. 43, Summer 1382.
    17.    Human Rights Watch Organization. www.hrw.org, 13/3/1392.
    18.    Amnesty International. End execution by stoning, www.Iranrights.com, 10/25/1386.
    19.    Soroush, Abdul Karim. Discussion about the development of prophetic experience, Aftab Magazine, No. 15, 1381.
    20.    Shabestri, Seyyed Mohammad. Hermeneutics, Kitab and Sunnah, Volume 1, Tehran: Qiyam Publications, 1375.
    21.    Abdullahi, Ishrat. Etemad newspaper, 13/08/1386.
    22.    Farahidi, Khalil bin Ahmad. Kitab al-Ain, vol. 4, Qom: Hijrat Publishing, 1410 AH.
    23.    Qommi, Abu al-Qasim bin Muhammad Hassan. Jame Al-Shatat fi Ajubat al-Asthalat, Tehran: Keihan Institute, 1413 AH.
    24.    Majlesi, Mohammad Baqer. Bihar al-Anwar, vol. 2, Beirut: Wafa Institute, 1403 AH.
    25.    Mohagheg Damad, Seyyed Mustafa. Rules of Jurisprudence, vol.1 and 2, Tehran: Islamic Science Publishing Center, 1406 AH.
    26.    Majlis Research Center. www.rc.majlis.ir, 17/4/1392.
    27.    Islamic Research Center of the Islamic Council. Report on the investigation of the problems of the Guardian Council on the Islamic Penal Code, 2/23/1392.
    28.    Motahari, Morteza. Islam and the requirements of time, Qom: Sadra Publications, 1370.
    29.    Makarem Shirazi, Naser. New Esteftaat, vol. 3, Qom: Publications of Amir al-Momenin School, 1427 AH.
    30.    Makarem Shirazi, Naser. Al-Qavaed al-Fiqhiyyah, Vol. 1, Qom: Publications of Amir al-Momenin School, 1411 AH.
    31.    Malek Afzali Ardakani, Mohsen. The rule of preserving the system, Tehran: Research Institute of Islamic Culture and Thought, 1397.
    32.    Montazeri, Hossein Ali. Islamic punishments and human rights, Qom: Arghvan Danesh, 1429 AH.
    33.    Montazeri, Hossein Ali. Kitab al-Hudud, Qom: Dar al-Fikr, 1400 AH.
    34.    Mousavi Bojnuardi, Seyyed Mohammad. Is stoning really an Islamic rule?, www.asriran.com, 7/5/1386.
    35.    Mousavi Tabrizi, Seyedhosein. Etemade Melli, 19/2/1387.
    36.    Mirmohammad Sadeghi, Hossein and Mohammad Ahmadi. The realm of criminalization and decriminalization, Legal Discourse, No. 31, Spring and Summer 2016.
    37.    Najafi, Mohammad Hassan. Jawahar al-Kalam in the description of the Sharaea al-islam, vol. 15 and 41, Beirut: Dar Ihiya al-Trath al-Arabi, 1404 AH.
    38.    Nobahar, Rahim. Jurisprudential Feasibility of Changing Corporal Punishments, Fiqh, Year 24, Number 2, Summer 1396.
    39.    Nobahar, Rahim. Objectives of punishments in sexual crimes, Qom: Research Institute of Islamic Sciences and Culture, 1390.
    40.    Nobahar, Rahim. Examining the jurisprudential rule of sanctity to disgust religion, legal research, Dr. Shahidi's memorandum, autumn and winter 2014.
    41.    Newman, Grimm. fair and painful (research on corporal punishment of criminals); Ali Akbar Timuri and Hojatullah Azad, Daftar Aql, 1398.
    42.    Hashemi Shahroudi, Seyyed Mahmoud. Essentials of Criminal Jurisprudence, Tehran: Justice Publishing House, 1419 AH.