Document Type : Original Article
Highlights
Extended Abstract
From the legal point of view, the result of the strategies and recommendations of the Wolfenden Committee report was the reduction of limitation of criminalization. To explain that some immoral cases that actually have a religious basis were also decriminalized. But it is important to understand what reasons and messages this withdrawal from the realm of criminal law could have. Especially since the topics discussed in this report belonged to the realm of pure morals.
Now the problem is that if decriminalization contains a prescriptive and affirming meaning, then it should be said that the Wolfenden Committee was a permissive and the center of justifying and prescribing unethical actions. To explain that this type of withdrawal from criminal law means the recognition of the decriminalized act. So that the breath of that act has fallen from ugliness and reprimand and beyond that, it takes on the aspect of righteousness. This is despite the fact that if the Wolfenden Committee had dealt with the fugitive crime evasion and its content and text were not worth moral judgment compared to the examples of decriminalization, then we are facing a category outside the field of ethics and it can be said that in this The concept of decriminalization is not the same as the permissibility of those acts.To explain that at this level of decriminalization, withdrawal from the realm of criminal law does not take place in line with the desire to justify and legitimize the decriminalized behavior, but it is done in terms of a change of perspective in relation to the duties of governance. In this way, the government inevitably adopts a neutral position in the face of insistence on the category of individual freedoms and human rights, while committing decriminalized behavior is not approved by it.
In this research, with a extra legal approach, it was investigated that behind the veil of legal bias in the Wolfenden Committee report, there are important sociological and logical dimensions, such as the social and moral developments of the society, value changes and the prominence of issues such as privacy and on the other hand, the adoption of rules. Legal moralism based on duty and virtue rather than rights (lack of harm element) ultimately leads to the conclusion that criminal law is neither logically nor practically capable of dealing with pure moral issues. And the committee, with the logic of maintaining a neutral position, without value judgment and away from the permissive and corroborant approach, took a way to avoid criminal law and considered the duty of criminal law to deal with the public manifestations of corruption, and by separating the two categories of crime and guilt, it was noted that Avoiding crime and determining the scope of criminalization in cases related to legal moralism is not logically equal and practically to the criminalization of immoral acts, at the same time, this logic can govern other criminalization systems as well.
Thus, first: whatever is against morality cannot necessarily be allowed to enter the limitation of criminalization, otherwise criminal law cannot answer the question why many unethical things such as lying or backbiting (apart from its specific criminal forms) never enter this scope. They haven't found it, even though they may have more destructive effects on the society than some examples of legal moralism. Second: The non-inclusion of some examples of immorality or evasion of them is never and always equal to its encouragement and permissibility, as it has not been the case with other immoral acts that are not included in the scope of criminalization.
Third: Criminal law basically does not have the power of moral education, because punishment and threats are contrary to the moral will, which must be free and free from any threats and pressure, while the increase in tolerance and perpetration is a proof of this. Finally, withdrawing from criminal law does not mean the impossibility of paying attention to immoral acts, in other words, criminal law is not the only context for paying attention to and paying attention to immoral acts.
It may seem that we can always show our emphasis and serious attention to those cases by maintaining the criminalization of some immoral cases, but such an idea, in addition to reducing criminal law to a tool, if the society does not put any emphasis on them and commits those acts in different ways it can also lead to the reduction of authority and face value of those norms.
Therefore, the Wolfenden Committee's report, in terms of crime evasion and redrawing the limitation of criminalization, still adhered to ethics and the need to deal with public manifestations of moral corruption, and this category is a reminder of the main position and function of criminal law.
Excerpted from the Ph.D. thesis entitled “The Impact of Conventional Ethic on Limitation of Criminalization in Iran´s Criminal Law and Judicial Procedureˮ, Islamic Azad University, Tehran, Iran.
Funding: The author(s) received no financial support (funding, grants, and sponsorship) for the research, authorship, and/or publication of this article.
Author Contributions:
Erfan,Karimirad: Methodology, Formal analysis, Investigation, Writing - Original Draft, Writing - Review & Editing.
Mojtaba Farahbakhsh: Conceptualization, Validation, Data Curation, super vision, Project administration.
Mansour Mirsaeedi,Ghasem, Ghasemi.
Competing interests: The authors declare that they have no competing interests.
مقدمه
محدوده جرم گذاری به عنوان حوزه ای دغدغه مند و درگیر با مبانی سترگ، همواره آبستن مقولات حقوقی و مهم تر از آن فراحقوقی بوده و بنابر دلایل مختلف با قبض (جرم زدایی) یا بسط (جرم گذاری) مواجه شده است؛ بنابراین جرم گذاری به عنوان خطابه ای رسمی و البته گزنده ترین نوع آن، ابزارِ کاهش دایره مقدورات و افزایش محظورات است و به همین جهت توجیه آن امری ضروری شناخته شده است. کما این که پیش فرض خلاف اصل بودن آن نیز ناظر بر مسئلۀ از پیش گفته شده است. از طرفی اصول موجه ساز جرم گذاری به قدری گسترده شده که خود می تواند مجموعه ای از آزادی های افراد را از جمله حوزه کسب و کار، نحوه دلخواه زندگی، آزادی در اندیشه و بیان، اعتراضات مسالمت آمیز، حتی پوشش شخصی و... با توسل به تضاد این قبیل آزادی ها با خیرهایی نظیر اخلاق، امنیت، نظم عمومی، باورها و ایدئولوژی ها و علایق اکثریت و حتی اقلیت ها، یا مطلقاً جرم تلقی و یا منوط به مجوزهایی کنند.1 با این توصیفات اصول جرم گذاری الزاماً مشروعیت بخش نیستند و خودِ اصول جرم گذاری که در باب توجیه هنجارگذاری های کیفری پا به عرصه وجود نهادند می توانند به دلیل عدم کسب مشروعیت لازم نزد مخاطبان و دیگر تلقیات بنیادین، خاصه به دلیل تنش با مسئله «آزادی» که در نقطه مقابل جرم گذاری است، با چالش مواجه شوند. چنانچه برخی گفته اند در اینکه کدام اصول موجه ساز ارجح است نمی توان جواب یکسانی داشت بلکه بر مبنای منابع الهام بخش حقوق، مسلک فکری، نوع رژیم سیاسی و ساختار قدرت، ساخت فرهنگی و اجتماعی متغیر است.2
اما همانطوری که محدوده جرم گذاری به استظهار عواملی فراحقوقی نظیر عوامل سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و...، از قِبَل جر م گذاری بسط می گردد؛ در ادوار تاریخ، تضییق آن محدوده از طریق جرم زدایی نیز خالی از همان قبیل بنیان های اساسی و فراحقوقی نبوده است.
درباب اعمال ضدّاخلاقیِ محض در غرب تا دهه ۱۹۵۷ میلادی عموماً مقبول بود که دولت حق دارد اعمالی مانند زنا، همجنس بازی، روسپیگری و... را جرم بدانند تا اینکه کمیته ای موسوم به ولفندن پس از کش و قوس های فراوان، در سال ۱۹۵۷ بالاخره دو پیشنهاد به دولت انگلستان عرضه می نماید، بدین وجه که اول از روسپی گری «خصوصی» جرم زدایی گردد و فحشای آشکار (جنبه های عمومی و ظاهری آن) باید ممنوع و غیرقانونی باشد، دوم آنکه اعمال همجنس گرایانه «خصوصی» افراد بالای ۲۱ سال که با رضایت و در «خلوت» باشد از دایره جرم گذاری خارج گردد.3 موضوع سخن ولفندن اخلاق گرایی قانونی4 بود. یکی از قلمروهای جرم گذاری که بیش از هر اصلی از اصول جرم گذاری با چالش های فلسفی و غیرفلسفی مواجه شده است.5 تا جایی که به مرور اغلب قانونگذاران با جرم زدایی تمام یا برخی از مصادیق آن، هنجارهای آن را از قلمرو حقوق کیفری خارج کرده اند. حال جرم زدایی در این حوزه آبستن مباحث فراحقوقی و بنیادینی است، خصوصاً که اخلاق گرایی قانونی هنجارهای اخلاقیِ محضی را مطمح نظر قرار می دهند که در آن اثری از عنصر اضرار یا رنجش به دیگری که عنصری متقن و موجّه جهت جرم گذاری است، وجود ندارد و از قضا نیز دارای ریشه های مذهبی هستند.
حال باید بیان داشت که در عین امعان نظر بر ابعاد فراحقوقی، جرم زدایی در حوزه حمایتِ کیفری اخلاق، می تواند حاوی دو پیام باشد که نیل به هر یک برآیندهای اخلاقی و توجیهی بسیار متفاوتی دارند:
یکم) می تواند چنان القا نماید که جرم زدایی مساوی و مساوق با تجویز و اباحه گری است. به طوری که نه تنها حقوق کیفری پای خود را از این حوزه از رفتارها بیرون می کشد، بلکه نسبت به آن رفتارها نوعی ارزش داوری و دیدگاه تأییدی نیز صورت می پذیرد. به طوری که بیانگر نوعی نظر بر صواب بودن آن رفتار است.
دوم) جرم زدایی بیانگر جرم گریزی باشد. بدین وجه که مقنن بدون ارزش داوری و تأییدِ اعمال جرم زدایی شده، با بازترسیم محدوده جرم گذاری و در واقع گریز از قلمرو کیفری، صرفاً این حوزه را مرجعی شایسته جهت پاسخ دهی به آن اعمال نشناسد؛ نیل به این منطق می تواند به دلیل در نظر گرفته شدن و به عبارت دیگر برجسته شدن دیگر ارزش ها (نظیر حریم شخصی و خصوصی) در ترازش با آن مصادیق باشد.
مبحث فوق با مداقه ای عمیق در پس زمینه گزارش موسوم به ولفندن درسال ۱۹۵۷ متجلی می شود. در واقع لازم به ذکر است که در این پژوهش ولفندن به عنوان «طریق» و «شیوه» در نظر گرفته شده است. نیک می دانیم که پیشنهادات این کمیته از منظر حقوقی در نهایت به جرم زداییِ برخی جرایم جنسی در حوزه حمایت کیفریِ اخلاق انجامید؛ اما آنچه در این زمینه مد نظر است بُعد منطقی و جامعه شناختی درباب این تحول است که پاسخ به مسئله فوق را در مورد مقوله اباحه سازی و یا جرم گریزی نیز میسر می نماید. بدین وجه که اگر بنیان منطقی و توجیهی این گزارش بر عدم ارزش داوری باشد، می توانیم جرم گریز بودن آن را استنباط نماییم در حالی که اگر منطق آن بر محور تجویز آن اعمال باشد می توانیم اباحه ساز بودن آن را درک نماییم که از قضا این امر با توجه به ارتباط موضوعی مصادیق اخلاق گرایی قانونی (که مطمح نظر کمیته بود) بامقوله اخلاق به ماهو اخلاق،6 آثار بسیار متفاوتی را در عالم اخلاق القا می نماید؛ از این رو در رویکرد جرم گریز، حکومت می تواند بر آن منطق باشد تا الزام کیفری اخلاق تنها و شاید بهترین راه توجه بر حوزه اخلاقیات نیست، بلکه شایسته است تا ضمن کاهش فربهیِ حقوق کیفری، ابزارهای دیگری را به خدمت گرفت. در حالی که رویکرد اباحه ساز تجلی بخش تجویز آن قبیل رفتارها و عدم لزوم هرگونه عنایت بر آن مصادیق و با هر شیوه ای است. ضمن آن که نیل به منطق فوق بدون در نظر داشتن بنیان و بسترهای جامعه شناختی حاکم و ناظر بر آن ناممکن است به ویژه که اخلاق گرایی قانونی با اخلاقِ متعارف جامعه عجین است و تحولات اخلاقی و فکری جامعه بی تأثیر در راهبردهای حاکمیت از جمله جرم گذاری و جرم زدایی نخواهد بود.
لازم به ذکر است نگارنده برآن است که بُعد جامعه شناختی و منطقی این پژوهش نمی تواند تنها محدود به اوضاع و احوال پیرامونی کمیته فوق و آن زمان باشد بلکه در دیگر کشورها نیز این بُعد و منطق به انحاء دیگری می تواند مطمح نظر باشد. بنابراین کمیته یک پژوهش است نه فقط یک خطابه و از این رو نگارنده آن را «طریق» می خواند.
حال به فرض شکل گیری رویکرد تساهل مدار درجامعه ایران (خواهیم دید که آقای هربرت هارت هم در برهه ای از جامعه انگلیس به رویکردی تسامحی اشاره می کند) و تقریباً ارزش داوری کمتر از گذشته، نسبت به برخی مصادیق ضداخلاق،7 آن هم در ترازش با دیگر ارزش ها (که به مرور و به واسطه زیست اجتماعی مدرن برجسته شده اند)، نسبت به دهه های گذشته قابل استنباط است، درحالی که این امر الزاماً به معنای تمجید از آن رفتارها نیز نبوده است، بلکه افزایش ارتکاب و نیز استدلال هایی به نفع آزادی و حریم شخصی، (در مواقع فقدان عنصر ضرر) نسبت به قلمرو کیفری در ترویج و تعلیم اخلاق تردید ایجاد کرده است؛ از این رو ابعاد منطقی و جامعه شناختی کمیته، مقوله ای فراحقوقی است و منحصر بر نظام های حقوقی مشخصی نیست. هرچند که بنیان ایدئولوژیک و راهبردهای حاکمیت ها، واکنش های مختلف و بهره جویی از ابزارهای متفاوتی را با عنایت بر ابعاد فوق در پی خواهد داشت. به طوری که در نظام های جامعه بنیان و عرفی رویکرد مستقیم و در برخی دیگر، ناگزیر غیرمسقیم است. برای نمونه به نظر می رسد در نظام کیفری ما، وضع ماده ۱۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ (اصلاحی سال ۱۳۹۴)، بیانگر کمال و توسعه اصل ستر و بزه پوشی در مصادیق اعمال منافی عفّتِ توأم با رضایت و در خفاء (ضد اخلاق محض) بوده که برآیند آن تضییق محدوده اخلاق گرایی قانونی آن هم با دستاویز قواعد شکلی است که بر خلاف قواعد ماهوی در اصل فاقد ارزش داوری هستند.8
۱- تحلیل مفاهیم
۱-۱- اباحه سازی9
صرف نظر از جایگاه «اباحه» در اصول فقه که مرتبط با پژوهش حاضر نیست. اباحه در لغت به معنای مباح گردانیدن و جایزشمردن آمده است.10 مجموع تعاریف ارائه شده و اصطلاحی نیز حول همین معنا و محور می گردند. به طوری که از اباحه گری یا اباحیه می توان نوعی بلاقید بودن و بی بندوباری در برابر ارزش و شعائر دینی، اخلاقی و فرهنگی را دریافت.11 جعفری لنگرودی نیز اباحتی را موردی بیان نموده است که الزامات شرع را در عمل مباح شمرده، خواه عقیده به اباحه داشته باشد خواه نداشته باشد.12 و برخی با نقل از تلقیات معاصر موجود در این باب، اباحه گری را مرادف با افسارگسیختگی فرهنگی و ارزشی و به مفهوم «لیبرتینیزم»13 و آزادیِ بی قید به همراه فروپاشی حریم های دینی دانسته اند14 و در زمان اشاره به اباحه گری در غرب، چنان توصیف می کنند که رویکردی است در جهت خروج از قیودات روحی و روانی و جایز نشان دادن آموزه های غیراخلاقی.15 در برخی منابع انگلیسی نیز اباحه گرایی در واقع نوعی افراط و زیاده روی در آزادی و آزادی خواهی آمده و اغلب به عنوان منظردید و نظریه ای نامنسجم در نظر گرفته شده است16 و یا انگارۀ لذت بردن از تمام مواهب و نعمت ها بدون پیروی از قواعد مسیح.17
با این اوصاف آنچه به طور کلی از اباحه دریافت می شود نوعی تجویز بی قیدی و بی اعتبارپنداری هنجارهای ارزشی، اخلاقی، فرهنگی است که گاهی آن هنجارها بنیان دینی دارند. کما اینکه خواهیم دید مصادیق اخلاق گرایی قانونی و ممنوعیت های اخلاقیِ آن، دارای ریشه مذهبی هستند. بنابراین یک جامعه می تواند توصیفاً به سمت اباحه گری برود. یا یک نهاد رسمی اباحیه را در پیش گیرد و تجویز این اباحیه را «اباحه سازی» تعبیر می نماییم. به طوری که اباحه گریِ توصیفی و اباحه گریِ هنجاری (اباحه سازی) را می توان از یکدیگر تفکیک نمود.
۱-۲- جرم گریزی
عبارت مختصر جرم گریزی برساخته نگارنده، اما حاوی توصیفاتی است که نیازمند بیان است؛ بنابراین جهت نیل به این توصیف و معرفی عبارت جرم گریزی در این پژوهش و حواشی تراوش شده از آن، گریز و گزیری جز گذر از عبارت جرم زدایی نداریم. چنانچه جرم گریزی انگاره ای از جرم زدایی است.
درنگاه کلی جرم زدایی18 فرایندی است که قابلیت نظام کیفری در راستای اِعمال پاسخ های کیفری نسبت به بعضی افعال مجرمانه زائل می گردد و خود دارای اقسام گوناگونی است؛ ولی آنچه در تعریف کلی فوق اهمیت دارد این است که جرم زدایی یک پروسه و فرایند است، تاجایی که به قول برخی می تواند بیانگر سازماندهی و مدیریت باشد و اساس آن، در واقع تقاضا و نیاز به تحول است.19 به عبارتی به همان نحوی که جرم گذاری حاوی ایدئولوژی های مختلف و پس زمینه های اجتماعی و فرهنگی و... است، جرم زدایی نیز از این امر مستثناء نیست.20 تطورات اجتماعی/اخلاقی و یا برخی اندیشه های سیاسی حاکم (مانند انگاره های لیبرالی) از جمله این موارد است.
حال مسئله این است که جرم زدایی همواره مساوی با اباحه سازی نیست، یعنی صرف زدودن وصف کیفری و خروج یک عمل از زرادخانۀ کیفری به معنای تمجید از آن رفتار که تا پیش از این جرم بوده است، نمی باشد. از این رو باید عنایت داشت که جرم زدایی در سه سطح قابل ارزیابی است:
سطح اول موردی است که جرم زدایی بیانگر اباحه سازی و در واقع به رسمیت شناختن کامل عمل است.21 به طوری که نفس آن عمل مِن بعد، از قباحت و سرزنش گری نیز افتاده و حتّی جنبه حق انگاری به خود می گیرد. نوع دومِ جرم زدایی در راستای تمایل به اباحه سازی و حق گذاریِ رفتار موردنظر صورت نمی گیرد، بلکه به لحاظ تغییر منظردید در ارتباط با وظایف دولت انجام می گیرد، بدین وجه که دولت در مواجهه با پافشاری ها بر آزادی های فردی و حقوق بشری ناگزیر موضعی بی طرف اتّخاذ می نماید، در عین حالی که همچنان ارتکاب آن رفتار مورد تأیید نیست و نوع سوم نیز موردی است که دولت بی عنایت بر لزوم تحول در منظردید مردم یا دولت نسبت به رفتار خاصی و در عین صالح دانستن خود در برخورد، ولی به رویکردی انفعالی و یا جایگزینِ کیفر روی می آورد.22
با این اوصاف بنیان جرم زدایی خالی از منطق و محتوای فراحقوقی نیست و پیام های واحدی را نیز یادآور نمی شوند. گاهی تغییر نگرش، تحوّلات اخلاقی ِجامعه، مصلحت اندیشی، سیاست و... در این پروسه دخیلند. گزارش کمیته نیز حاوی توصیهِ جرم زدایی و در عین حال حاوی منطق و ابعاد فراحقوقی بود.
درادامه می توانیم به این مسئله بپردازیم که آیا گزارش ولفندن ترجمان رویکردی اباحه ساز بود و یا جرم گریز؟ حال مشخّص شد که جرم گریزی می تواند در قالب تمایل در کاهش محدودۀ حقوق کیفری بحث شود، ضمن آنکه نسبت به عمل جرم زدایی شده ارزش داوری وجود نداشته باشد و الزاماً نیز مورد تشویق واقع نشوند. (جرم زدایی نوع دوم) یا در قالبی اباحه پندار، حق گذار و توأم با ارزش داوری در راستای تأیید عمل و حاوی نوعی پیام تجویزی به جامعه باشد. (نوع اول)
۱-۳- محدوده جرم گذاری23
عبارت محدوده جرم گذاری24 همان گونه که با جرم گذاری عجین است با مقوله جرم گریزی و اباحه سازی و به بیان دیگر جرم زدایی نیز مرتبط است. می توان اینطور بیان داشت که در واقع جرم گذاری همان حیطه ای است که قانون گذار کیفری به اتکای انواع توجیهات، چتر خود را بر آن می گسترد و دامنه انواع آزادی ها را با محدودیت مواجه می نماید.
اما محدوده جرم گذاری مفهومی دغدغه مند در مورد «مجاز بودن یا نبودن» بهره مندی از جرم گذاری بوده و چون حصاری فرضی است که به استظهار انواع مبانی و اصول، به دور دایره جرم گذاری و اختیارات حکومت می تند و سعی دارد، افساری بر آن بـنهد. همین حوزه است که جولانگاه پرسش هایی است که نظیر کلارکسون مطرح می کند، بدین وجه که: جرم شناختن یک عمل چه زمانی ضروری است؟ و چگونه می توان تصمیم گرفت آیا رفتار خاصی باید به وسیله حقوق جزا منع شود یا خیر؟25 تمامی موارد پیش گفته بیانگر رویکردی است که دغدغه مند توجیهِ جرم گذاری26 است. همچنین به دنبال ارائه شیوه ای است تا بتواند چنین عمل سالب آزادی را توجیه پذیر کند.
البته هرچند عبارت محدوده جرم گذاری چندان مورد استفاده مؤلفان داخلی واقع نشده است؛ ولی درمنابع انگلیسی به کار گرفته شده است. برای مثال داگلاس هوساک27 فیلسوف حقوق کیفری نیز دغدغه مند محدوده جرم گذاری است، جایی که در مقدمه کتاب خود با عنوان «جرم انگاری های افراطی» از یک تئوری که بیانگر محدوده ضمانت اجرای کیفری باشد جهت مقابله با مسئله جرم گذاری های ناموجه دفاع می کند و اذعان می دارد که یک تئوری جرم گذاری نیازمند توجیه است، توجیه اینکه حقوق کیفری باید حفظ شود یا خیر و معیارهایی که بتوانند توجیه نمایند که نیاز هست تا جرم و کیفرهای دیگری توسط مقنن وضع شوند یا خیر؟28 جاناتان شنشک هم جرم گذاری را به عنوان یک عمل منتسب به حکومت به طور ویژه نیازمند حکم اخلاق و تضمین اخلاقی فرض می کند و معتقد است که به خاطر پتانسیل بالای وقوع بی عدالتی در این مواقع از طرف حکمرانی، اختیارات و قدرت حکومت درسیستم عدالت کیفری نباید با بی عنایتی و در غیاب کامل نیروی متقاعد کنندۀ توجیهات اخلاقی کاربست و اعمال شود.29 بدون شک گزافه نیست تا این دغدغه بنیادی و فیسلوفانه که همواره از سؤالات اساسی و نگرانی های سترگ اندیشمندان و متفکّران بوده را باید به جهت حمایت از حقوق و امنیت جسمی و روانی آحاد مردم و مخاطبان حقوق کیفری دانست؛ بنابراین چنین دغدغه و نگرانی از جامعه در شهودهای این قبیل اندیشمندان که خود نیز جزئی ازجامعه هستند، نهفته است. حال چه ارزشی برای مردم حایز اهمیت تر از مقوله «آزادی» است، وانگهـی حقوق کیفری اگر نتواند در راستای اعمال مسلوب کننده آزادی خویش دلایلی قانع کننده و موجه بیاورد نه تنها از منظر اخلاق متعارف جامعه دچار سرزنش و به بی اخلاقی متهم می شود بلکه عاقبت مشروعیت خویش را نیز از کف خواهد داد.
با این تفاسیر می توانیم مسئله محدوده جرم گذاری را با انواع مؤلفه های درونی و بیرونی و فراحقوقی از جمله اخلاق متعارف ِ جامعه که نیروی قضاوت کننده جامعه است، مربوط و عجین بدانیم. به طوری که مرز بین مشروعیت و عدم مشروعیت در اقدامات حکمرانی درچنین امر گزنده ای (جرم گذاری) خصوصاً در قواعد مبتنی بر تکلیف و فضیلت (اخلاقی) تا حد قابل توجهی بسته به توجیه و یا عدم توجیه این اقدامات از طرف اخلاق متعارف جامعه باشد؛ بنابراین هرچه از درجه توجیه اخلاقی و عقلانی کاسته شود «حس های اخلاقی»30 جامعه بیشتر تحریک می شود. بدیهی است که به فرض اخلاق متعارف سالیان سال به دلیل جرم گذاری هایی مبتنی بر اصل ضرر دچار تضاد نبوده است اما درمقابل، همواره در مورد موضوعاتی نظیر نحوه پوشش و اِعمال اجبار در سبک زندگی و روابط اجتماعی، نظام عدالت کیفری را با چالش و اتهام بی عدالتی مواجه نموده است که خود مهم ترین مفهوم منتسب به اخلاق است؛ از این رو جرم گذاری در قواعد مبتنی بر حق در حالت عادی چندان با چالشی مواجه نیست؛ اما در قواعد مبتنی بر فضیلت و تکلیف (امور اخلاقی) می تواند با چالش مواجه باشد.
حال باید بیان داشت که نتیجه عملی جرم زدایی تضییق محدوده جرم گذاری و به عبارتی حقوق کیفری است؛ ولی اینکه بنیان و مقدمات توجیه این تضییق محدودۀ چیست، متفاوت است. نگارنده با بکارگیری عبارت جرم گریزی و با عنایت بر توصیفی که از آن داشت، برآن است که این انگاره را به تصویر بکشد که «جرم گریزی» القاکننده عدم تمایل و به اصطلاح گریز از محدوده حقوق کیفری بوده و به بیانی، مسئلۀ دغدغه مندی در بازترسیم مرزهای حقوق کیفری است ، بی آنکه قرارباشد خود را نسبت به ارتکاب عمل، متمایل و اباحه گر نشان دهد (عدم ارزش داوری) در حالی که «اباحه سازی» نه تنها مؤید عقب نشینی کیفری، بلکه مستلزم ارزش داوری و مثبت انگاری عملی است که تا پیش از این جرم تلقّی می شده است. این امر آبستن سؤال دیگری است که تضییق محدودۀ جرم گذاری در جرایم ضد اخلاق که موضوع بررسی کمیته مورد بحث بوده است، الزاماً به معنای مباح دانستن و تمجید آن عمل است؟ و به عبارتی عدم حمایت کیفری تنها به معنای تجویز عمل است؟ و آیا تنها راه ابراز مخالفت با عمل فوق ورود در عرصه جرم گذاری است؟
۲- بنیان و ابعاد کمیته ولفندن
کمیته «وُلفندن» که نام آن برگرفته از رئیس31 آن کمیته بود، در سال ۱۹۵۷ وظیفۀ بررسی دو حوزه از جرایم جنسی شامل همجنس بازی32 و فاحشگی33 را برعهده گرفت تا مورد بررسی کارشناسانه در ارتباط با لزوم کاربست آن در قانون کیفری قرار دهد.34
در این مجال بحث ما تحلیل تمام ابعادِ مفاد گزارش کمیته ولفندن نیست هرچند تشکیل این کمیته و مفاد آن می تواند از ابعاد گوناگونی (حتی سیاسی) مورد تحلیل قرار گیرد. اما دو بُعد جامعه شناختی و منطقی برای ما حایز اهمیّت هستند.
۲-۱- حقوقی
بُعد حقوقی گزارش ولفندن در این پژوهش مطمح نظر نیست، چنانچه می دانیم برآیند آن عقب نشینی حقوق کیفری انگلیس و برخی دیگر کشورها در حوزه حمایت گریِ کیفری از اخلاق جامعه بود به طوری که در انگلستان در گذر زمان از اخلاق گرایی قانونی عدول شد. برای نمونه زمانی که به قانون جرایم جنسی مصوب سال ۲۰۰۳ انگلیس نظری می اندازیم این امر نمایان می شود. به وجهی که اغلب عناوینی را می توان یافت که عنصر ضرر به افراد یا جامعه (تعدی به عنف به دیگری و اخلاق عمومی) در آن ها مشترک است. از جمله: رابطه با شخص بالغ بدون رضایت، انواع تهاجمات و تجاوزات جنسی، کسانی که به واسطه صغر سن به انحاء مختلف مورد سوء استفاده قرار می گیرند، افراد آسیب پذیر35 درحوزه های گوناگون مانند دارندگان اختلالات ذهنی و روانی که نمی توانند دارای رضایت در این دست روابط فرض شوند، مواردی که عفت و اخلاق عمومی را مورد آسیب و خدشه قرار می دهد و...، البته در کنار موارد مزبور (که تقریباً با هیچ اصل جرم گذاری به جز اصل ضرر یا در نهایت رنجش به دیگران توجیه نمی شوند) مواردی نیز به ندرت یافت می شود که همچنان توجیهی جز اصل اخلاق گرایی قانونی نمی توانند داشته باشند که مبنای آن شهودات اخلاقی جامعه و همچنین بر آمده از آموزه های مذهبی است، مانند مسئله زنای با محارم نسبی.36 خوب آنچه عیان است تضییق محدودۀ جرم گذاری در این حوزه از جرایم است. امّا آنچه اهمیت دارد منطق و زمینه های این تضییق محدوده و جرم گریزی است که در بندهای آتی مورد بحث واقع می شوند.
۲-۲- جامعه شناحتی
بُعد دوم که باید گفت تا حد قابل توجهی ناظر بر رهیافت حقوقیِ اول و همچنین از مقدمات و مقومات نیل به بنیان منطقی ولفندن بوده است، رهیافت جامعه شناسانه (اخلاق) است که خود زمینه ساز تحوّلات در این حوزه و دلیل انواع مجادلات فنّی و حقوقی بوده است.
چنانچه نویسندگان گفته اند آنچه منجر به تحول در حقوق کیفری غرب در حوزۀ حمایت کیفریِ اخلاق شده است تغییرات اجتماعی بود37 که بالاخص در نیمه دوم قرن بیستم آغاز شده بود. به قولی مقوله اجرای قانونی اخلاق هرچند به خودی خود چندان بحث جدیدی به شمار نمی رود اما آنچه شعله های آتش این بحث را فروزان نموده است، مقولۀ نضجِ اخلاق جدیدی است که تا حدی از نیمه دوم سده بیستم در جامعه (انگلستان و غرب) شکل گرفته بود. به طوری که به قول برخی بین اخلاق سنتیِ مسیحی (اغلب موضوعات جرایم ضداخلاقِ محض، برگرفته از آموزه های مذهبی است که در شهودات اخلاقی جامعه نیز جا افتاده بود) و اخلاق جامعه مدرن تعارض و شکافی عمیق ایجاد شده است، به خصوص چنانچه گفته شده است اخلاق موجود در جامعه مدرن این خصیصه و قابلیت را دارد که در این موارد (اعمال ضد اخلاق) تسامح و اغماض قابل توجهی به خرج دهد.38 این مسئله ای است که همواره بر آن تأکید شده است. بدین وجه چنانچه برخی نویسندگان گفته اند تحولاتی که در جامعه و در حوزه های فرهنگی و نگرش های اخلاقی، به ویژه در بریتانیا در اوایل نیمه دوم قرن بیستم شکل گرفت، به طور کلی از جمله دلایل تحول و متوقف شدن مجازات های شدید در سال ۱۹۶۵، از بین رفتن کلی آن مجازات ها در ۱۹۶۹، قانونی شدن سقط جنین با زمینه های پزشکی، قانونی شدن پیشگیری از بارداری در قانون جرایم جنسی و نیز جرم زدایی روابط جنسی همجنس گرایانِ بزرگسال در «خفا» و مواردی از این دست39 بیان شده است.40 با توجه به اینکه بسیاری از موارد ضد اخلاقی همان هایی هستند که در مذهب آمده است، باید گفت چیزی که در گذشته مطابق مذهب خوب و پسندیده محسوب می شد مورد تأکید و تأیید جامعه هم بود؛ اما امروز دیگر مد نظر دین و مذهب جامعه یکسان نیست و همین امر بود که فیلسوفان و حقوقدانان را در تشخیص خوب عمومی و مفاهیم و حس های مشترک اخلاقی با مشکل مواجه نمود.41
ناظر بر انگارۀ فوق که از طرف برخی نویسندگان بیان شده بود، در پاراگراف ۴۲ از گزارش ولفندن ضمن رویکردی جامعه شناختی می توان آغاز جلوه ای از تساهل در زمینۀ رفتارهای جنسی و همجنس گرایانه را در جامعه آن زمان که به آرامی از هنجارهای مذهبی فاصله می گرفت مشاهده نمود. جایی که کمیته بیان می دارد: از منظر اعتقاد عمومی، شیوع همجس گرایی طی ۵۰ سال اخیر به شدّت افزایش یافته است، هرچند کمیته نیز از جایگاه دیگری به قضیه می نگرد و اعتقاد افزایش بسیار شدید را الزاماً صحیح نمی داند؛ اما می پذیرد که بسیار آزادانه و با فراغ خاطر از آن صحبت به میان می آید و به بیان کمیته، امروز آشکارتر از زمان والدین ما از آن بحث می گردد، حتی بیان می دارد که در ادبیات عمومی نیز تعداد فزاینده ای از آثار به صورت ضمنی یا مشخص به این موضوعات می پردازند. در واقع این مفاد کمیته بیانگر تحمّل و تساهل است.
در پاراگراف ۴۵ نیز در یکی از ملاحظاتی که رشد رفتار همجنس گرایی را مطمح نظر دارد، کاهش معیارهای اخلاقی و تساهل نسبت به بی نظمی های جنسی از جمله تحمل نسبت به رفتار همجنس گرایانه را تصویر می نماید. هرچند کمیته از شدّت این نظرات دفاع نمی کند، در پاراگراف ۴۶ بیان می دارد: تصور ما این است که از میان رفتارهای جنسی، همجنس گرایی بخش کمی از آن هاست، با این حال نمی توان آن ر ا نادیده گرفت؛ که بازهم بیانگر وجود چنین مباحثی (با رویکردی واقع بین) و عدم امکان نادیده گرفتن آن است. در همین بحبوحه محاجّه های جذاب پرفسور هربرت هارت و لُرد دولین42 هم درخور توجه است که ناشی از ملاحظات و تلقّیات کمیته مزبور بود. البته ابعاد آن به قدری است که در این بحث نمی گنجد؛ اما در قسمتی از این مجادله و مرتبط با موضوع، دولین که حامی اخلاق گرایی قانونی بود، فرضی را از پیش پذیرفته بود که درآن جامعه دارای همبستگی های اخلاقی جدی است و همواره از یک نیروی نامرعی مشترک سخن می راند که عمیقاً از نقض نظام اخلاقی اش می رنجد، لکن هارت با دقّت نظری جامعه شناسانه و تهی از تعصب اذعان می دارد که در انگلستان دوران ملکه ویکتوریا (قرن نوزدهم) شاید شرایط مدنظر دولین وجود داشته، اما این فرض خام جامعه شناختی خواهد بود که فکر کنیم شرایط آن روزگار در دوران فعلی هم برقرار است، دست کم در حوزۀ اخلاق جنسی و از آن مهمتر، هارت نظام های اخلاقیِ متساهل را (مقوله ای که در مفاد گزارش نیز بدان اشاره شد) مطمح نظر قرار داد43 که لزوماً با دید تنفر به آن قبیل ناهنجاری ها نمی نگرند و به همین دلیل نظرات دولین را فاقد مصداق در اخلاق جامعه می دانست.44 چنان است که برخی گفته اند، بی تردید اگر امروز دولین زنده بود او نیز در صف مخالفان الزام کیفری اخلاق قرار می گرفت.45
از این رو، همانطور که برخی نویسندگان گفته اند می توان کمیته را نه تنها یک خطابه، بلکه یک پژوهش شناخت46 ما نیز آن را یک طریق دانستیم که بغایت نتیجه شک و تردید در مورد وجود وفاق و نقطه اشتراک در مورد چیزی بود که مدنظر قانون (نسبت به مسئله ای که به آن اخلاق می گوییم) قرار گرفته بود و یا سایر استاندارد های فرهنگی و اجتماعی که باید با تمام استاندارد های کلیِ قابل قبول جامعه پذیرفته می شد، ولو اینکه توسط عده ای از شهروندان پذیرفته نشده باشد و اگرچه تعدادی از افراد در نظر داشتند که ارتباط مستقیمی میان قانون و عقاید عمومی جامعه وجود دارد، با وجود این کمیته هم کشف عقاید عمومی را بسیار سخت بیان کرده بود و حقایق کمیته ولفندن بر این بود که مسائل اخلاقی چه در امور جنسی باشد و چه غیر آن همیشه به آسانی نمی تواند مورد بحث و نظر قرار گیرد و در واقع امر مانیفستِ47 آن، بازتابی از چنین وقایعی بوده و ایدۀ اصلی کمیته این بود که قانون باید متقابلاً به وسیله اخلاق موجود در جامعه پذیرفته و حمایت شود و قانون نباید به حوزه رفتارهای اخلاقی خصوصی ورود کند مگر آنکه بر جامعه اثر بگذارد؛48 بنابراین، به نوعی حوزه گناه را از جرم تفکیک نمود.49 پاراگراف ۱۶ از گزارش در همین چارچوب بیان می دارد: ما باید رابطه عقاید عمومی و قانون را در نظر بگیریم و قانون باید پیرو افکار عمومی باشد تا از حمایت آن نیز برخوردار گردد و قانونی که در تضّاد عقاید عمومی باشد، خیلی زود اعتبارش را از دست می دهد و کمیته نیز برآن است تا جزم اندیش نباشد چراکه امروز یک عقیده مشخص در مورد موضوع مورد بحث یافت نمی شود.
با این وصف از منظر کمیته ولفندن در مورد وفاق اخلاق مشترک در جامعه ابهام به چشم می خورد و بازهم باید تأکید کرد که البته مقصود این نیست که تمام و یا اکثریت جامعه اعمال ضداخلاق را انجام می دهند یا تشویق می کنند، هرچند چنان چه گفته اند جرایم جنسی (توأم با رضایت) و همجنس گرایی در آن زمان به بعد افزایش پیدا کرده بود،50 بلکه مقصود میزان تسامحی بود که جامعه درکل نسبت به آن اعمال درکنار سایر ارزش ها نظیر حریم شخصی و خصوصی مبذول می دارد. به قولی در این شرایط قانون گذاران و قضات هم چندان نیازمند رهنمودهای فلسفی در این موارد و جرم گذاری ها نبودند بلکه اوضاع و احوال جامعه و گروه های اجتماعی و مشاهدات، این میزان تسامح در اخلاق متعارف جامعه را نشان می داد؛51 بنابراین می توان بیان داشت که اخلاق متعارف جامعه نیز آنچنان پشتیبان هنجارهای کیفری در حوزه اخلاق گرایی قانونی نبود و یا حداقل تطوّرات اجتماعی تردید جدی و عمیقی در وجود وفاق در این زمینه ایجاد نموده بود.52
مداقه بر نیروی کشنده کمیته (تحولات اجتماعی) و نظر هارت، پارامترهای مهمی را پیش روی ما می گذارد از جمله اینکه اخلاق متعارف جامعه ارتباط وثیقی با حمایت گری کیفری اخلاق دارد. در واقع اخلاق گرایی از اعمالی حمایت کیفری می کند که اخلاق متعارف جامعه آنها را از آن حیث که ضد اخلاقند، مذموم می شمارد؛53 از این رو مهم ترین فاکتوری است که می تواند اخلاق گرایی قانونی را پا برجا بدارد، در غیر این صورت نیروی پشتیبان خود را از دست خواهد داد. البته باید دقت کرد که مقصود این نیست که معیار امور اخلاقی در حوزه اخلاق گرایی قانونی تجویزاً جامعه است54 ولی باید گفت چنین جرم گذاری هایی که هدفشان حمایت از اخلاق است و فاکتورهایی متقنی چون ضرر در آن وجود ندارد، بیش از هر امر دیگری نیازمند موجه شدن از منظر جامعه است و این مرجع همان اخلاق متعارفی است که متعلق مستقیم جرم گذاری واقع شده است. چنان چه دیدیم عدم وفاق و نیز شکل گیری نظام های متساهل در بحبوحه کمیته ولفندن با توجه به متن و بطن آن گزارش ملموس است.
۲-۳- منطقی
بنیان منطقی ولفندن بر عدم ارزش داوری نسبت به مصادیق اعمال خلاف اخلاق، تعیین محدوده حقوق کیفری و تفکیک دو حوزه جرم و گناه از یکدیگر نهاده شده بود و کارکرد حقوق کیفری را به مقوله جرم که ارتباط با لزوم حفظ نظم عمومی و جلوگیری از مظاهر عمومی فساد اخلاقی دارد، فروکاهیده بود و از قضا توصیه های ولفندن شباهت های قابل توجهی با اصول مطمح نظر جان استیوارت میل در رسالۀ معروف وی به نام «درباره آزادی»55 داشت، جایی که بیان می داشت به نظر ما وظیفه حقوق کیفری حفظ نظم و اخلاق عمومی است تا بدین وسیله از شهروندان درمقابل افعال خلاف و مضر حمایت کند و امنیت کافی در مقابل به فساد کشاندن یا سوء استفاده از دیگران را فراهم نماید، بخصوص برای آنهایی که به دلیل ضعف جسمی، روحی، خُردسالی و کم تجربگی آسیب پذیرند و این امر نشان دهنده توجه و توصیه کمیته به مظاهر عمومی روسپیگری بود و در مورد تعدیل قوانین علیه همجنس گرایی در خفا، در پاراگراف ۶۱ آن آمده بود که باید یک حوزه و قلمرو خصوصی برای افعال اخلاقی و ضداخلاقی باقی بماند که قانون در آن دخالتی نکند؛56 بنابراین کمیته ولفندن بر آن بود که: حقوق بیش از آن چیزی که ضروری باشد (به نظم عمومی مربوط می شود)، فاقد کارکرد مداخله گرایانه در زندگی شخصی و خصوصی شهروندان یا تحمیل الگوی رفتاری خاص است. باید یک قلمرو باقی بماند که حقوق در آن اصطلاحاً فضولی نکند مگر به خواست جامعه که بخواهد در یک اقدام عملی حوزه جرم و گناه را یکسان بگیرد.57 که البته اتخاذ چنین موضعی توسط مردم در جامعه مدرن و امروزی به ویژه با رهیافت جامعه شناختی که در بند قبلی گذشت امری بعید است.
در واقع کمیته بدون پیش فرض بحث خود را آغاز می کند. در پاراگراف های ۲۷،۲۸،۲۹ با بررسی نظریه های علمی در باب همجنس گرایی پیش می رود. برای نمونه در پاراگراف ۲۷ ضمن بررسی رویکرد روانشناختی در نهایت به این جمع بندی می رسد که نمی توان همجنس بازی را بیماری روانی و بنابراین مشروع تلقی نمود چراکه از نظر کمیته در بسیاری موارد با سلامت کامل روانِ مرتکب همراه است یا در پاراگراف ۲۸ ضمن اشاره به تحقیقات جسمانی و غدد بیان می دارد که هیچ مدرک قانع کننده ای برای این دست از توجیهات علمی نیز وجود ندارد و همینطور در پاراگراف ۲۹ نیز فرضیه های زیست شناسانه مطمح نظر قرار می گیرد و در پاسخ به این منظر که انحرافی طبیعی است، کمیته در این موارد نیز نمی تواند بیماری بودن این عمل را بپذیرد. از این رو کمیته در جای جای بحث صحبتی از توجیه و مشروعیت این قیبل اعمال به دست آویز های مختلف زیستی و روانی نمی کند و همواره بر نامشروع بودنشان تأکید می نماید، درحالی که تحقیقات همه جانبه ای را مورد بررسی قرار می دهد. تاجایی که در پاراگراف ۴۹ بیان می دارد: ما نباید قائل به تغییر عمده در مورد این نوع جرایم باشیم و ادامه می دهد که حفظ نظم و عفّت عمومی نیز بخشی از وظایف قانون است؛ پس به فرض اگر رفتار همجنس گرایانه در ملاء عام رخ دهد همچنان باید توسط قانون کیفری تعقیب شود.
اما قلب منطق این گزارش در پاراگراف ۶۱ قابل درک است جایی که بیان می دارد: «...مسئله دیگر، اهمیّتی است که قانون و جامعه باید به آزادی انتخاب و عمل افراد در مسائل اخلاق خصوصی بدهد (مگر) تا زمانی که جامعه با تلاش آگاهانه خواهان اِعمال قانون در این باب باشد و حوزۀ جرم و گناه را یکسان بداند، بنابراین (درحال حاضر) باید قلمرویی از اخلاق خصوصی و بی اخلاقی باقی بماند، سپس ادامه می دهد: نکته آن که این سخن به معنای اغماض یا تشویق اعمال غیراخلاقیِ خصوصی نمی باشد بلکه برعکس تأکید بر ماهیت شخصی و خصوصی رفتار اخلاقی و غیراخلاقی و تأکید بر مسئولیت شخصیِ فرد در مقابل اعمال خود است، چیزی که می توان از یک عاملِ بالغ، به درستی انتظار داشت تا در غیاب تهدید از مجازات قانونی به دوش بکشد...».
فراز فوق دارای دو مؤلفه مهم در الزام کیفری اخلاق است:
اول) حمایت کیفری از اخلاق، مستلزم حمایت متقابل اخلاق متعارف جامعه و اعتقاد عمومی بر این امر است و در واقع مقدمهِ لازم الزام کیفری است.
دوم) الزام کیفری و عنصر اجبار فرد را از مسئولیت اخلاقی و عمل را از وصف اخلاقی عاری می کند و در واقع اجبار با اراده اخلاقی میانه ای ندارد و قابل جمع نیست.58
البته گزارش در پاراگراف ۵۸ و در قالب رویکردی عمل گرا بیان می دارد، شاید این طور انتظار رود که جرم زدایی به افزایش اعمال جنسی مزبور منتهی شود، اما با توجه به افزایش جرایم جنسی از جمله همجنس گرایی در سال های اخیر اینکه بازدارندگی از رهگذر تهدید کیفری وجود نداشته نیز غیر قابل چشم پوشی است.
تاحد زیادی این تحوّل قانون گذاری در انگلستان و حتی دیگر نظام های حقوقی درغرب ارتباط زیادی به راهبردهای ارائه شدۀ جان استیوارت میل دارد. جایی که با استدلال هایی به نفع لزوم حفظ آزادی های افراد، برای جرم گذاری به مواردی نظر دارد که در آن عنصر اضرار بر دیگران وجود داشته باشد. یا مواردی که افراد آسیب پذیر، موضوع عملی ولو بدون اجبار و توأم با رضایت ظاهریشان باشند (در واقع قوه اراده شان مورد خدشه است) مانند صغیر، دارندگان معلولیت های روانی و آسیب پذیر و از طرف دیگر در مورد اعمالی علیه اجتماع بیان می دارد که اگر عملی فقط برای شخص (خود مرتکب) زیانبخش باشد شایسته تحریم و تجریم نیست؛ چه بسا اگر همان عمل در گذرگاه عمومی انجام گیرد و در فهرست جرایم علیه اجتماع قرار گیرد می تواند به حق، ممنوع و مستوجب کیفر هم باشد چراکه برخلاف نزاکت عمومی هستند.59 مشابه این تغییرات البته در سایر کشورها از جمله آمریکا نیز اتّفاق می افتد.60
با این تفاسیر باید تأکید داشت، به طور کلی با عنایت بر پاراگراف ۶۱ از مفاد ولفندن، این کمیته به هیچ عنوان ارزش داوری نسبت به اَعمال ضد اخلاق نداشت. چنانچه برخی نویسندگان نیز بیان داشته اند، تأکید این گزارش فقط بر مقوله فضای خصوصی بود و روح آن از حیث اخلاقی درساحت بی طرفی سیر می کرد؛61 از این رو کمیته بر آن نبود تا به فرض روسپی گری یا همجنس گرایی را اباحه سازی و به خودی خود امری خارج از دایره امور ضداخلاق بداند و از این طریق دست به تحولاتی در ماهیت امور اخلاقی بزند، بلکه گفتمانی ایجاد شد که مربوط به نهاد حقوق کیفری بود و به نوعی بحثِ بیرون راندن پای حقوق کیفری از حوزه های شخصی را پیش کشیده بود و با این اوصاف منطق کمیته گریز از جرم گذاری و بازتعیین محدوده حقوق کیفری بود.
شاید بشود عملی را که در همان بحبوحه پیشنهادات ولفندن توسط شخصی به نام «شاو» ارتکاب یافته بود در این جا مطمح نظر قرار داد. پرونده شاو به قول هارت به نحوی نبود که حس همدری با متهم را بر انگیزد و کلیت آن بدین صورت بود که این شخص در قبال دریافت پول، مجله ای به نام مجله راهنمای زنان، متضمن نام و آدرس و سایر مشخصات زنانِ کارگر جنسی تهیه نموده بود که همچنین دارای عکس های مستهجن و اشاره های رمز آلود به آن زنان بود. در کنار سایر اتهامات، مهم ترین اتهام و سپس جرم او «توطئه و تبانی برای به فساد کشاندن اخلاق عمومی» با نشر مجله راهنمای زنان بود و این اتهامی بود که در همان زمان تقریباً بدون مخالف مورد قبول قضات انگلیسی واقع شده بود.62 از این رو می بینیم که جرم گریزی در مورد افعال جنسی در خفا و حریم شخصی بدون عنصر ضرر، به هیچ وجه معادل اباحه سازی و بدین معنا نبود که این عمل به طور علنی، تظاهر و تبلیغ شود. به طوری که اخلاق جامعه و به ویژه جوانان را به فساد فرابخواند. امروز نیز صرف نظر از اختلاف نظرات، در انگلستان جرایمی که هدف از آن ها حفظ ضوابط پذیرفته شده اخلاقی است وجود دارند، نظیر جرم فاسدکردن اخلاق عامه63 و البته پیام این مسئله چنان است که عمل ضد اخلاقی همچنان ضد اخلاقی است و کمیته ولفندن به هیچ روی اعمال ضد اخلاق را مجاز نخواند بلکه فقط برای حقوق کیفری حدود و ثغوری معین نمود.
۳- عدم تلازم پاسخ کیفری در توجه به اخلاق (برآیند ِ منطق ولفندن)
یکی از مهمترین برایندهای منطقی گزارش ولفندن آن است که عقب نشینی از الزام کیفری اخلاق (در قالب جرم گریزی)، نمی تواند مبین این امر باشد که دولت نباید یا نمی تواند به مسئله اخلاقیات جامعه عنایت داشته باشد و با رویکردی جرم گریز الزاماً نسبت به مقولات اخلاقی بی اعتناء بوده است، بلکه به قولی فقط نمی توان امروز همانند آکویناس و ارسطو چنین پنداشت که قانون حتی با مجازات می تواند مردم را به سوی خوب بودن هدایت کند؛64 و مخالفت با ضرورت چنین الزامی عیناً به معنای تأیید و تشویق امور ضد اخلاقی نیست. امری که به وضوح در بطن این گزارش مشاهده کردیم. به بیان دیگر جرم گریزی مساوی و مساوق با اباحه سازی و تأیید اعمال خلاف اخلاق نیست.
با این اوصاف چنانچه نسبت به مخالفان الزام کیفری اخلاق ایراد می شود که نظر آن ها با نوعی بی طرفی اخلاقی و بی احساسی درباره ارزش های اخلاقی ملازمت دارد؛ ولی این مورد ایرادی صحیح به نظر نمی رسد و چنانچه گفته شده است استنباط چنین ملازمه ای (از این امر که دخالت حقوق کیفری باید در حریم خصوصی و گزینش های افراد کمیته باشد)، به خودی خود دارای داوری خاصی دربارۀ محتوای ارزش های حاکم بر این قلمروِ حیات انسانی نیست، حال بنای این استدلال می تواند بر ارزش های گوناگونی مبتنی باشد.65 برای مثال اندیشه های مبتنی بر لیبرالیسم و سخن جان هال در این مورد بسیار گویا است که می گوید لیبرالیسم ممکن است نسبت به انتخاب های افراد بی طرف باشد امّا از این حیث اخلاقاً بی طرف نیست که تمام تصمیم و انتخاب های فردی مطلوب است و باید از دخالت های دولت مصون بماند.66 در واقع این تفکر بین عدم مداخله و تأیید فرق می نهد چنانچه بیان می دارند که شهروندان باید آزاد باشند تا آزادانه گزینش نمایند امّا این امر الزاماً به معنای صحه و تأیید آن اعمال نیست و برخلافِ تفکّرات محافظه کاران که در نقد لیبرالیسم آنان را متهم می کنند که برای مثال، جوازِ سقط جنین برابر با تأیید آن است، اما لیبرال ها پاسخی مقتضی برای آن دارند و درصدد هستند که برای مثال ما هم تمایل داریم تا برخی مصادیق ضد اخلاق کاهش یابد اما در ترازش ارزش ها، آزادی و تساهل ارجح بوده و نیز درعوض روش های منصفانه را مطمح نظر می دارند؛67 بنابراین هستۀ ایده های از پیش گفته شده بدین صورت است که آزاد نهادن انسان در اموری که جنبه های شخصی داشته و گزینش آن ها منجر به آسیبی به دیگران نمی شوند و عدم جرم گذاریشان بدان معنا نیست که آن اعمال لزوماً صحیح و مورد تأیید هستند. برای مثال هرچند صرف دروغ گویی یا غیبت کردن همواره و از روی عقل به عنوان یک امر خلاف اخلاق به شماره آمده اند، لکن در محدوده جرم گذاری وارد نشده اند. اما آیا عدم ورود این قبیل اعمالِ قبیح در محدوده جرم گذاری به معنای آن است که از منظر جامعه و دولت، مباح و مورد تأیید هستند؟ پاسخ مشخص است. حال آنکه رواج دروغ گویی خود عامل بسیاری از تنش ها، عدم کامیابی ها و خشنودی های زیستِ جمعی در جوامع انسانی است.
در مورد جرایم منافی عفت و به طور مثال رابطه نامشروع که بیانگر بی عفتی و عملی ضد اخلاقی است، آیا اگر تفکری مخالف این قبیل جرم گذاری ها باشد الزاماً آن ها را تأیید می کند و مباح می داند؟ یا آنکه اخلاق متعارف جامعه و تحولات ناشی از زیست جدید بیانگر آن است که این اصل قدیمی و سنتیِ جرم گذاری از کارایی افتاده و خود این اصل که هدفی والا یعنی حمایت و ترویج اخلاق را برعهده گرفته است به امری نامشروع و غیرمنطقی مبدل شده است. حال با صرف نظر کردن از این اصلی که پیوسته ناکارآمدی آن آشکارتر می شود، بی عفتی و بی اخلاقی هم مورد تأیید و تأکید قرار گرفته است؟ بلکه چنانچه گفته آمد این گفتمانی مربوط به نهاد و خانواده حقوق کیفری است.
شاید محدوده جرم گذاری بنابر دلایلی که گفته شد با کاهش مواجه شود؛ اما این امر به معنای اباحه سازی و تأیید اعمال ضداخلاق نیست. (دیدیم که ولفندن همچنین نظری را ارائه نکرده بود) بلکه زمینه ساز آغاز شیوه های برخورد و به اصطلاح درمان جدیدی است که با دنیای فعلی سازگار باشد.
بنابراین مجازات دیگر تنها سیاق یکه تاز دعوت به خیر و اخلاق نیست و چه بسا راه های مناسب و کارآمد دیگری هم موجود باشد چنانچه برخی از منظرگاهی جامعه شناسانه چنین نقل می کنند که جامعه برای هماهنگی اعضای خود با هنجارها، هم نظام پاداش و هم مجازات را پیش بینی کرده است و پاداش برای زمانی است که فرد خود را با هنجارها انطباق می دهد و پاسخ منفی همان تنبیهی است که بر فرد، زمانی که در انطباق با موازین مغلوب می شود، اعمال می شود و هردو (چه مجازات و چه پاداش) طیف وسیعی از پاسخ های رسمی و غیر رسمی را در بر می گیرد و نظارت اجتماعی را امکان پذیر می کند و بسیاری از جامعه شناسان برآنند که پاداش و مجازات های غیر رسمی اکثر اوقات از تضمین های رسمی کارآمدتر هستند.68
در این راستا حتی میل، فیلسوف آزادی و دموکراسی همچنین انگاره ای ندارد که فردِ آزاد به معنای رهایی وی و به حال خود واگذاردن است. او فرد انسانی را (البته انسانی که به سن قانونی رسیده و فهم و فراست هم دارد) در مواردی که تنها مصالح کسی جز خودِ فرد در میان نباشد، آزاد فرض می کند، اما در عین حال تأکید می کند که این سوء تفاهم است اگر که نظرش به بی قیدی و خودپرستی تعبیر شود و اذعان می دارد: مقصودش این نیست که موجودِ بشری، نباید به هیچ روی کاری به کار و رفتار همدیگر در زندگی داشته باشند یا خود را بی جهت درباره خوشبختی یا رفتار نیک یکدیگر علاقه مند سازند. اما بر عکس، مردم باید بدون غرض توجه شان به سعادت یکدیگر بیشتر شود اما معتقد است که نیک خواهی چیزی است که بی غرض و برای اینکه دیگران را وادار به تأمین خیر و مصلحتشان کند، وسایلی بهتر و کارآمدتر از شلاق و زنجیر در اختیار بگیرد.69
با این تفاسیر در عصر حاضر که سطح آگاهی و توان گزینش و آزادی افراد بسیار ارتقا پیدا کرده و فرد خود را محور و ذیحق می داند، بسیار معقول است که آزادانه به گزینش های اخلاقی دست بزند و از قضا در صورت لزوم، راه کارهای فرهنگی و اجتماعی که از قضا هزینه بیشتری (مالی و زمانی) نسبت به کیفر به دست دولت می گذارند در این مسیر می توانند مددرسان باشد؛ چراکه نیازمند عنایت ویژه بر مقولاتِ آموزشی و پرورشی است. در حالی که اعمال کیفر و دل بستن به ارتقای اخلاق شهروندان راهی به کامیابی نداشته و شهروند امروز را با قانون و در حقیقت حکومت دست به گریبان خواهد نمود. چنان است که نه دولت دیگر به تنهایی مسؤل پیشگیری از جرم و کنترل آن است و نه توان آن را دارد که این مسؤلیت را بر عهده گیرد و در جریان حقوق کیفریِ مدرن (که لازمه دنیای مدرن و عقلانی امروز است) به قول برخی دولت ها به واقعیات جامعه شناسانه اعتراف کردند و مهم ترین فرایندهای تأمین کننده نظم و همنوایی را «فرایندهای اجتماعی» دانسته اند که در درون نهادهای اجتماعی وجود دارد، نه تهدیدها و ضمانت اجراهای متزلزل کیفری.70
پیام دیگر در سلب رسالت و نقش تعلیمی و تربیتی برای حقوق کیفری است. بلکه حقوق کیفری فقط چوب و ترکه ای اخته است که اگر عریان بماند این قابلیت را دارد تا دیر یا زود بسیاری را از تیغ بگذراند و از دیگر سوی با کاربست اجبار، اراده و توان انتخاب از افراد سلب و در نتیجه موقعیت ارادی در قواعد مبتنی اخلاق و فضیلت، از آنان ستانده می شود. امری که با قید لزوم مسئولیت اخلاقی افراد، مورد اشاره کمیته نیز قرار گرفته بود. به قول هارت دلیل و مدرک معتبری وجود ندارد که بهترین راه تعلیم اخلاق، استفاده از ابزار مجازات است و حتّی اگر بخشی از اخلاق برمبنای ترس از مجازات تعلیم داده شود، همواره این خطر وجود دارد که ترس از مجازات تنها انگیزه پیروی افراد از تعالیم اخلاقی باشد.71 با این تفاسیر نه حقوق کیفری تنها ابزار عنایت بر اخلاق جامعه است (کما اینکه قابلیت معلم اخلاق بودن را ندارد) و نه عقب نشینی از حمایت گری کیفری بیانگر مباح شناختن اعمال خارج از محدوده حقوق کیفری است.
نتیجه گیری
برخلاف قواعد مبتنی بر حق (مانند اصل ضرر به دیگران) ورود قواعد مبتنی بر تکلیف و فضیلت (قواعد اخلاقی) در محدوده حقوق کیفری با چالش های فلسفی و غیرفلسفی مختلفی مواجه است. برای نمونه ورود قواعد اخلاقی در محدوده جرم گذاری صرف نظر از هر ایراد مبنایی و فلسفی، به دلیل برخورد و اصطکاک مستقیم اصل اخلاق گرایی قانونی با اخلاق متعارف جامعه و در جهت حفظ مشروعیت و مقبولیت حقوق کیفری، نیازمند کسب حداقلی از حمایت های اجتماعی و اخلاق متعارف است چراکه پای عنصر متقن و موجهی چون اضرار به غیر در میان نیست تا حمایت یا عدم حمایت اجتماعی از آن، حسب اقتضا و علی الاصول تأثیر خاصی بر بنیان و متعاقباً اِعمال آن نداشته باشد. مقوله ای که در گزارش کمیته ولفندن که بغایت یک پژوهش و طریق بود، با وصف وجود شکاف عمیق و نبود اتّفاق نظر در جامعه در موضوع فوق یاد شده بود.
گزارش کمیته ولفندن در حالی ارائه می شود که شکل گیری اخلاق مدرن با مؤلفه های دوران مدرن، جامعه را به سمت رویکردی تساهلی و تسامحی در ارتباط با برخی موضوعات اخلاقیِ محض گسیل نموده بود. به طوری که به قول هارت و دیگر تحلیل گرانِ آن دوران و برخلافِ تفکرات نه چندان تهی از مغالطهِ لُرد دولین که بدان اشاره کردیم، جامعه در آن زمان و به بعد، نه الزاماً با تغییر در ماهیت ضد اخلاقی برخی اعمال جنسی با رضایت که به دلیل مطرح شدن و برجسته تر شدن ارزش های دیگری چون حریم شخصی و خصوصی و نیز رویکردی تساهلی، دیگر چندان پذیرای دخالت در این مسائل، خاصه به دلیل فقدان عنصر ضرر و رنجش بر دیگران، نبودند. لذا پس زمینه گزارش ولفندن درآمیخته با چنین وقایعی بود و کمیته درصدد بود تا بدون آنکه داوری اخلاقی در مورد مصادیق مرسومِ ضد اخلاق داشته باشد و آنان را مباح انگارد، به بازترسیم و تعیین محدوده جرم گذاری بپردازد. منطق ولفندن چنان بود که هر آنچه که دارای قباحت اخلاقی باشد الزاماً نمی تواند مجوز ورود به عرصه و محدوده جرم گذاری را کسب نماید و لذا جرم گریزی مساوی و مساوق با اباحه سازیِ اخلاقی نیست. کما اینکه گفتیم امور خلاف اخلاق زیادی هستند که علی رغم ایجاد آثار مخرب اجتماعیِ فراتر از مصادیق رایج اخلاق گرایی قانونی، هیچ گاه به عرصه حقوق کیفری راه نیافته اند. اما در عین حال از بار قباحت اخلاقی آن نیز چیزی کاسته نشده است.
شاید در این مجال چنان به نظر بیاید که می توانیم با حفظ جرم گذاریِ برخی موارد ضد اخلاق، همواره تأکید و توجه جدی خود را نسبت به آن موارد نشان دهیم، زیرا چنین انگاره ای علاوه بر ایراد قبلی و تنزل حقوق کیفری به ابزار (ابزارگرایی کیفری)، در صورتی که جامعه بر آن ها وقعی ننهاده و به انحاء مختلف دست به ارتکاب آن اعمال بزند، می تواند به کاهش اقتدار و ارزش واره شدن آن هنجارها نیز بیانجامد؛ از این رو گزارش کمیته ولفندن با لحاظ جرم گریزی و باز ترسیم محدوده جرم گذاری، همچنان به اخلاق و لزوم برخورد با مظاهر عمومی فساد اخلاقی پایبند ماند و این مقوله به نوعی یادآور جایگاه و کارکرد اصلی حقوق کیفری است.
اما این برایند منطقی منحصر به یک نظام حقوقی نیست. بدین وجه که یکم) هر آنچه خلاف اخلاق باشد نمی تواند الزاماً مجوز ورود به محدودۀ جرم گذاری را کسب نماید، چه در غیر این صورت حقوق کیفری نمی تواند به این پرسش پاسخ دهد که چرا بسیاری از امور مغایر اخلاق مانند دروغ گویی یا غیبت کردن (به غیر از صور مجرمانه خاص آن)، هیچ گاه به این محدوده راه پیدا نکرده اند حال آنکه ممکن است به غایت آثار مخرب بیشتری نسبت به برخی مصادیق اخلاق گرایی قانونی برای جامعه داشته باشند.
دوم) عدم جرم گذاری برخی مصادیق ضد اخلاق و یا جرم زدایی از آن ها، مساوی با مجاز بودن ارتکا آن مصادیق یا اباحه سلزی آن نیست، چنانچه نسبت به دیگر اعمال خلاف اخلاق (مانند دروغگویی یا غیبت کردن) که وارد محدوده جرم گذاری نشده اند، چنین انگاره ای نبوده است.
سوم) این امر که حقوق کیفری از بنیان توان تعلیم و تربیت اخلاقی را ندارد، چراکه کیفر و تهدید مغایر با اراده اخلاقی است که باید آزاد و عاری از هرگونه تهدید و فشار باشد، ضمن آن که افزایش تسامح و ارتکاب، خود گواهی بر این امر است. در نهایت اینکه عقب نشینی از حقوق کیفری نیز به معنای عدم امکان عنایت بر اعمال ضداخلاق نیست، به عبارتی حقوق کیفری یگانه سیاق توجه و عنایت بر اعمال مغایر اخلاق نیست.
1۱. شیرزاد پیک حرفه ای ، «چالش های آزادی در کاوش های میل و فینبرگ»، فصلنامه تأملات فلسفی، ۱۹ (۱۳۹۶) ۱۰۹.
2۲. فیروز محمودی جانکی، «مبنای فلسفی منع حقوقی و کیفری ایراد ضرر به خود»، فصلنامه حقوق، ۱ (۱۳۸۶) ۱۲۳.
5۵. نگارندگان پیشتر و در باب دیگری، بنیان الزام کیفری اخلاق را با عنایت بر تئوری های هنجاری اخلاق و با رویکردی فلسفی با چالش مواجه دانسته است. نک: عرفان کریمی راد و دیگران، «اخلاق گرایی قانونی از نتیجه گرایی تا وظیفه گرایی»، مجله پژوهش نامه حقوق اسلامی، سال ۵۷، (۱۴۰۱) ۳۷۸-۳۵۱.
6 . مقصود نگارنده از اخلاق به ماهو اخلاق آن است که صرفاً به دلیل ضد اخلاقِ محض بودن مورد توجه قرار می گیرند و فاکتورهای دیگری در آن دخیل نیست. برای مثال عمل منافی عفت میان دو بزرگسال با رضایت که در خفا باشد مربوط به این قلمرو است اما اگر همین عمل در معبر عام باشد ممکن است منجر به رنجش ناظران شود (اصل رنجش به دیگری) و یا اگر به عنف انجام گیرد به دلیل اختلاط با مقوله حق دیگری به اضرار منتهی شده است.(اصل ضرر) البته شاید بتوان زمانی که شخصی دارای همسر باشد و حتّی در خفا عمل منافی عفتی با اجنبی انجام دهد در قالب رنجش به همسر توجیه نمود. کما اینکه در قانون مجازات عمومی سابق در این باب مجازات هایی جنحه ای تعیین کرده بود.
7. خالی از فایده نیست تا بیان شود که در قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران و در باب مصادیق « ناب » و مضیق اخلاق گرایی قانونی که شامل جرایم جنسی توأم با رضایت می شود مقوله زنا، رابطه نامشروع، لواط و اعمال همجنس گرایانه می تواند مورد اشاره واقع گردد که مطابق با قانون کیفری ماهوی، فی نفسه ولو آنکه در خفاء ارتکاب یابند جرم و قابل مجازات هستند، چنانچه مشخص است موضوعات فوق با موارد مورد بحث در گزارش کمیته منطبق است.
8 . نک: عرفان کریمی راد و دیگران، «از اخلاق متعارف جامعه تا محدوده اخلاق گرایی قانونی، گذر به سوی اخلاق گرایی منعطف» مجله جامعه شناسی سیاسی ایران، شماره ۱۰(۱۴۰۱)، ۱۱۶۷-۱۱۴۷.
11. میلاد اسدی، سیدمعصوم حسینی،«بررسی علل تأثیرپذیری فرهنگ جامعه اسلامی از اباحه گری و راه های مقابله با آن» فصلنامه رهیافت فرهنگ دینی، ۶ (۱۳۹۸) ۴۵.
23. نگارنده ترجیح می دهد به جای استفاده از واژه جرم انگاری، واژه «جرم گذاری» را به کار بندد. بدین توضیح که در criminalize پسوند ize به معنای چیزی را ساختن و به وجود آوردن است، لذا زمانیکه صحبت از جرم گذاری می کنیم عنصر کُنشی استنباط می شود، بدین وجه که در واقع اکتیو بودن و ایجنت بودن فاعل را (مقنن) نشان می دهد، فاعلی که با اقتدار و قابلیت های خویش جرمی را شناسایی و رسماً معرفی می نماید. به بیان دیگر در عبارت جرم انگاری انگاشتن نقشی منفعل را برای مقنن تداعی می کند، لکن در عبارت جرم گذاری فاعل را کنشگر و فعال می شناسیم. لذا وقتی سخن از خالق یک قانون می کنیم مقبول است تا همانطوری که در سایر متون قانونی و قانونگذاری ها از واژه قانون انگاری استفاده نمی کنیم! «جرم گذاری» را هم از این به بعد، به جای «عبارت جرم انگاری» به کار گیریم.
25. کریستوفر کلارکسون، حقوق جزای اختصاصی انگلستان و نقش حقوق جزا در جامعه، ترجمه و توضیح حسین میرمحمد صادقی، ( تهران: جنگل ۱۳۹۵) ۱۱۷.
28. Douglas Husak, Overcriminalization, The Limits of Criminal Law, (Oxford University press, 2008), xxi.
38. Yves Caron, “The Legal Enforcement of Moral and the so-called Hart- Devlin Controversy” Mc Gill Law journal, 15 (1969), 9.
39 . در قانون جرایم جنسی مصوب ۱۹۶۷ انگلیس از بسیاری از جرایم جنسی از جمله همجنس گرایی و سایر صُوَر فحشا جرم زدایی شد. (کلارکسون، ۱۳۹۵، ۱۱۵).
40. Mark Jarvis, Conservative governments, morality and social change in affluent Britain 1957-64 (Manchester: Manchester University Press, 2005), 1.
45. John Stanton, “The Limits of Law”, Stanford Encyclopedia of Philosophy (2009), URL=http://plato.stanford.edu/ entries/law-limits.
46. Kate Gleeson, “Discipline, Punishment And The Homosexual In Law,” Liverpool Law Review, 28 (2007), 333.
52 . طبیعی است که در نظام های حکمرانی و متعاقباً حقوقیِ جامعه-بنیان و عرفی تغییرات اجتماعی راحت تر می تواند زمامداران را به بازتأمل وا دارد.
58 . افعال مبتنی بر فضیلت و اخلاق نیازمنده اراده آزاد هستند و تهدید و اجبار، عمل را عاری از وصف اخلاقی می کند. نک: عرفان کریمی راد و دیگران، «اخلاق گرایی قانونی از نتیجه گرایی تا وظیفه گرایی»، مجله پژوهش نامه حقوق اسلامی، سال ۵۷، (۱۴۰۱) ۳۷۸-۳۵۱.
59 . جان استیوارت میل، درباره آزادی، ترجمه جواد شیخ الاسلامی (تهران: شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، ۱۳۸۵)، ۲۴۹-۲۴۷.
64. راس هریسون، حکومت و اخلاق، در حق و مصلحت، مقالاتی در فلسفه حقوق فلسفه حق و فلسفه ارزش، ترجمه محمد راسخ (تهران: طرح نو، ۱۳۹۲)، ۹۵.
