مقدمه
جوامع معاصر، از نظر فرهنگی بسیار متنوع هستند. این تنوع می‌تواند نتیجه فرایندهای تاریخی و اجتماعی مختلفی باشد که ممکن است بر کارایی سیستم‌های عدالت کیفری تأثیر بگذارد. اهمیت روزافزون فرهنگ در حقوق کیفری، متأثر از تحولات حقوق بشری (به‌ویژه در ارتباط با حقوق اقلیت‌ها) و نظریه‌های جامعه‌شناسی و جرم‌شناسی بوده است (Rigoni, 2018). جامعه ایران نیز از لحاظ فرهنگی، بسیار متکثر است؛ چراکه خرده‌فرهنگ‌های بسیار متفاوت و گاه متضادی در چهارگوشه آن یافت می‌شود. هرکدام از این خرده‌فرهنگ‌ها، آداب‌ورسوم و عرف مختص به خود دارند که در برخی موارد در تقابل با هنجارهای رسمی جامعه است.  بنابراین طبیعی است که هرکدام از آنها، مطالبات مختص به خود را داشته و خواستار به رسمیت شناخته شدن هنجارهای فرهنگی خود باشند. بر این مبنا سیاست‌گذاران جنایی، نباید به تکثر فرهنگی جامعه بی‎‌تفاوت باشند. در غیر این صورت با عدم مقبولیت عمومی مواجه خواهند شد.
برای آنکه قوانین در کشوری مورد احترام و عمل قرار گیرند، ضرورت دارد که با انتظارات عمومی هماهنگ باشند. بسیار اتفاق می‌افتد که انتظارات عمومی یک جامعه، با منطق و محتوای قوانین هماهنگی نداشته و گاه در تضاد است. با وجود این اگر سیاست‌گذاران جنایی همچنان درصدد باشند که به هر قیمت، قواعد و قوانین را به مرحله اجرا درآورند، مردم اعتماد خود را نسبت به قوانین از دست می‌دهند و نارضایتی عمومی افزایش می‌یابد (صانعی، 1381: 144). ضرورت دارد سیاست‌گذاران، عوامل فرهنگی و اجتماعی دخیل در مسئله هنجارگذاری‌های قانونی را شناسایی و در ریل‌گذاری مسیر سیاست جنایی آنها را لحاظ نمایند.
قابلیت استناد به هنجارهای‌فرهنگی  از برخورد نظام جرم‌انگاری و هنجارهای ‌اجتماعی شکل‌ می‌گیرد. به این معنی که چنانچه عملی جرم‌انگاری شده ‌باشد و از سوی دیگر، ارتکاب این رفتار با هنجارهای‌ فرهنگی گروهی خاص سازگار باشد ، استناد متهم به باورهای ‌فرهنگی در مراحل مختلف فرایند کیفری، موجب شکل‌گیری مفهومی می‌گردد که از آن به قابلیت استناد به هنجارهای ‌فرهنگی یاد می‌شود. در مقام تعریف، استناد متهم به مجموعه آداب‌ورسوم و عقاید قابل باور در یک گروه فرهنگی خاص که رویه قضایی آن را پذیرفته است (حسینی و دانش ناری، 1395)، اطلاق می‌گردد. ضرورت این قابلیت در فرایند کیفری، از منظر جامعه‌شناختی، حقوق کیفری و جرم‌شناختی قابل توجیه می‌نماید که در صورت تحقق آن، پویایی سیاست جنایی، کاهش جمعیت کیفری، مقابله با تورم کیفری و همچنین مقبولیت و مشروعیت بیشتر و بهتر قوانین کیفری را می‌تواند به دنبال داشته باشد.
امروزه تحت تأثیر آموزه‌های جرم‌شناسی فرهنگی  در برخی جوامع که اقلیت‌های فرهنگی و خرده‌فرهنگی گوناگونی را در خود جای داده است (همانند ایالات متحده، انگلستان و ولز)، نهادی با عنوان دفاع فرهنگی  مورد پذیرش قرار گرفته است که در مرحله صدور حکم و تعیین کیفر اثرگذار است.  اصطلاح دفاع فرهنگی، از ابتدای دهه 1980 میلادی ظهور و بروز یافته است که به‌موجب آن، متهم در جریان رسیدگی کیفری و برای معافیت از مجازات و یا تقلیل آن، می‌تواند به هنجارهای فرهنگی و خرده‌فرهنگی خاص خود استناد کند (Torry, 2013). مصداق بارز آن، قتل‌های فرهنگی یا قتل‌های به‌اصطلاح ناموسی است که هنوز هم در میان برخی اقوام (به‌عنوان انجام تکلیف از جهت اعاده حیثیت)، جایگاه پررنگی دارد و مرتکبان همیشه به هنجارهای قومی و قبیله‌ای خود استناد کرده و مسئولیت عمل خود را با افتخار می‌پذیرند. 
در برخی کشورها، همچون بسیاری از کشورهای اروپایی و آسیایی، دفاع فرهنگی به‌طور کامل نمی‌تواند در دادگاه و در مقام دفاع از متهم کارساز باشد. با این‌ حال در این راستا سازکارهایی اندیشیده شده است؛ ازجمله پذیرش عذر تحریک ناشی از توهین به حیثیت و ارزش‌های فرهنگی متهم یا پذیرش عارض‌شدن ناگهانی حالت جنون در مرتکب هنگام وقوع جرائم برخاسته از فرهنگ.  امروزه قضات در اکثر کشورها، باوجود اصرار به پایبندی به قوانین کشور خود، خواستار در نظر گرفتن عدالت نسبت به متهمان متعلق به اقلیت‌های قومی و نژادی نیز هستند. تحت تأثیر همین سیاست، گاهی اجازه می‌دهند تا پیش‌زمینه‌های فرهنگی مرتکبان در قضاوت آنها نقش داشته باشد؛ یعنی قضات در این موارد، درگیر دوگانگی قانون و لحاظ زمینه‌های فرهنگی مجرمان هستند (آقایی، 1397: 184). البته باید در نظر داشت که مطالعه و شناخت هنجارهای فرهنگی گروه‌های مختلف جامعه، مقوله پیچیده‌ای است که از حوزه تخصص قضات خارج است و لازم است که نظرات متخصصان رشته‌های دیگر نیز اخذ شود و سپس استناد به آن بر پایه قوانین موجود و لحاظ مقتضیات زمانی و مکانی، مورد پذیرش قرار گیرد.
تحقیقات اندکی درخصوص قابلیت استناد به هنجارهای فرهنگی در فرایند کیفری ایران انجام شده است. با وجود این در تحقیقات انجام‌شده پیشین (حسینی و دانش ناری، 1395؛ معالی و علیشاهی قلعه‌جوق، 1403)، قابلیت استناد به هنجارهای فرهنگی در مرحله تعیین کیفر (مطالعه تطبیقی) بررسی و همچنین به امکان‌سنجی استناد به هنجارهای فرهنگی در تخفیف یا تغییر مجازات مستوجب حد در فقه امامیه و فقه حنفی پرداخته شده است. تحقیق حاضر، با مبنا قرار دادن آموزه‌های جرم‌شناسی فرهنگی به‌عنوان چهارچوب نظری و با روش توصیفی – تحلیلی و اسنادی، در پی پاسخ به این پرسش اصلی است که با توجه به تنوع فرهنگی جامعه ایران، ضرورت استناد به هنجارهای فرهنگی در فرایند کیفری را بر چه مبنایی می‌توان توجیه کرد؟ بر این اساس ابتدا ضرورت استناد به هنجارهای فرهنگی از منظر جامعه‌شناختی، حقوق کیفری و جرم‌شناختی بررسی و در پایان، نتیجه‌گیری و پیشنهاد‌ها ارائه خواهد شد.
1- ضرورت استناد از منظر جامعه‌شناختی
مطالعه جامعه‌شناسی به دلایل متعددی اهمیت دارد. با استفاده از ابزارهایی که جامعه‌شناسی در اختیار پژوهشگران قرار می‌دهد، می‌توان فرهنگ‌هایی را که پیش‌تر شناخت اندکی از آنها داشته یا از آنها بی‌اطلاع بوده‌اند، بهتر شناخت (کوئن، 1402: 16). در مقابل، علم حقوق به تنظیم قوانین فردی و اجتماعی در زمینه روابط مدنی، سیاسی و اجتماعی افراد می‌پردازد و حق و تکلیف متقابل اجتماعی افراد نسبت به هم و نسبت به قوانین حاکم بر روابط و افراد جامعه را به نظم درمی‌آورد. بسیاری از قوانین قبل از آنکه به‌صورت مدون درآیند، جنبه عرفی و غیررسمی دارند  و اجتماعات بشری تحت تأثیر شدید عرف، عادت و سنت‌هایی قرار دارند که به‌مرور زمان و در اثر تکرار، به‌صورت هنجارهای اجتماعی درآمده‌اند. مطالعه جامعه‌شناسی، تفاوت موجود میان قوانین رسمی و عرف و عادت را روشن می‌سازد و نشان می‌دهد که چگونه پاره‌ای از ارزش‌های جدید، با ارزش‌های قدیمی مغایرت پیدا می‌کند. از این رهگذر، جامعه‌شناسی می‌تواند با توجیه علل این تفاوت‌‌ها و تضادها، زمینه اجتماعی مساعدی را جهت تحولات آینده و پذیرش هنجارهای جدید و ارزش‌های جدید و همچنین قوانین رسمی فراهم آورد (وثوقی و نیک‌خلق، 1395: 69). به بیان دقیق‌تر، جامعه‌شناسی می‌تواند به مقنن در وضع مقررات جزایی مناسب و به مجریان قانون در کیفیت اجرای آن کمک کند و با دادن آگاهی ویژه ‌جامعه‌شناختی، آنان را وادار می‌کند تا برای موفقیت بیشتر به هنگام وضع و اجرای قوانین، شرایط گوناگون جوامع مختلف و یا شرایط خاص هر مرحله را در نظر بگیرند (شامبیاتی، 1401/1: 102). به بیان ساده‌تر، جامعه‌شناسی می‌تواند با مطالعه روابط اجتماعی، واکنش جامعه به سیستم عدالت کیفری را بسنجد و پیش‌بینی کند.
در جوامع دارای تنوع فرهنگی، همچون جامعه ایران، ارتباط میان حقوق کیفری و جامعه‌شناسی می‌تواند نقش بسزایی در اثربخشی قوانین کیفری داشته باشد؛ چراکه استناد به هنجارهای فرهنگی در فرایند کیفری، نیازمند شناخت پیش‌زمینه‌های جامعه‌شناختی آن است. اعتقاد بر این است که عواملی همچون تکثرگرایی فرهنگی، حق متفاوت زیستن و لزوم تمرکز‌زدایی از حوزه فرهنگ، ضرورت استناد به هنجارهای فرهنگی در سیاست جنایی را از منظر جامعه‌شناسی توجیه می‌کند.
1-1- تکثرگرایی فرهنگی
تکثر‌گرایی فرهنگی ، مبتنی بر صیانت از نظام‌های فرهنگی متفاوت است، برتری فرهنگی را نمی‌پذیرد و در حالتی قابل تصور است که هر گروه دارای مذهب، عقاید، رسوم، نگرش‌ها و شیوه‌های عمومی زندگی متمایزی باشد، اما در عین حال، مشترکات دیگری نیز با سایر گروه‌ها داشته باشد (رضاپور قوشچی و نادری، 1393). به عبارت دیگر، تکثرگرایی فرهنگی، سیاستی است که با هدف تضمین تعامل و هماهنگی میان مردم و گروه‌هایی با هویت‌های فرهنگی متعدد، متنوع و پویا و همچنین تمایل آنان برای زندگی مشترک دنبال می‌شود.
آموزه‌های دین مبین اسلام، اساس خلقت انسان را بر مبنای تنوع و تکثر بیان نموده است.  بر اساس برخی اسناد بین‌المللی ، تنوع فرهنگی یکی از زیربناهای توسعه به شمار می‌رود و دفاع از آن یک واجب اخلاقی است. بر این اساس تنوع فرهنگی نه‌تنها زمینه‌ساز رشد اقتصادی محسوب می‌گردد، بلکه به‌عنوان عاملی جهت دستیابی به یک زندگی رضایت‌بخش در نظر گرفته می‌شود و باید به‌عنوان یک فرصت نگریسته شود نه یک تهدید. دفاع از موجودیت تنوع فرهنگی، نشانگر تعهد به حقوق بشر و آزادی‌های اساسی (به‌ویژه حقوق اقلیت‌ها و حقوق مردم بومی) است. هیچ فردی حق ندارد از آن به‌عنوان ابزاری بر ضد حقوق بشر سوءاستفاده و یا دامنه آن و کاربرد آن را تحدید نماید؛ بنابراین همه افراد حق دارند نظرات و ایده‌های خود را بیان و ابراز نمایند و از نظام آموزشی که به هویت فرهنگی آنها احترام بگذارد، بهره‌مند شده و بتوانند اعمال فرهنگی خود را بدون اعمال محدودیت، اجرا کنند. همه فرهنگ‌ها باید فرصت ابراز وجود و شناساندن ویژگی‌های خود را پیدا نمایند و دولت‌ها نیز به‌موجب تعهدات خود، نسبت به تدوین و تعریف سیاست فرهنگی متناسب و حمایتی اقدام نمایند. پذیرش دفاع فرهنگی بر مبنای تکثرگرایی فرهنگی، به معنی انکار واقعیت پدیده مجرمانه نیست، بلکه می‌تواند با لحاظ مقتضیات زمانی و مکانی و در چهارچوب مجموعه قوانین، انطباق کیفر با وضعیت اجتماعی و فرهنگی مرتکب را به دنبال داشته باشد.
1-2- فرایند جهانی شدن
تعاریف گوناگونی از جهانی شدن وجود دارد. در تصور رایج، این اصطلاح عموماً برای توصیف تحولات عمیق اقتصادی و فناورانه به کار می‌رود. به عقیده آنتونی گیدنز ، جهانی شدن فرایندی است که در طی آن، روابط بین چهارچوب‌های اجتماعی یا مناطق مختلف جهان به هم پیوند می‌خورد؛ بنابراین می‌تواند به‌عنوان تشدید روابط اجتماعی در سراسر جهان که مناطق دور را به هم پیوند می‌دهد، تعریف شود. آن‌گونه که اتفاقات محلی، به‌وسیله حوادثی که کیلومترها دورتر از آن حادث می‌شود، شکل می‌گیرند (فرانکو آس، 1391: 32).
فرایندهای فراملی، چالش‌های نظری بسیاری را در سطح جوامع ملی به وجود آورده است. این چالش‌ها از این واقعیت سرچشمه می‌گیرند که هر پدیده جهانی، از یک سو از چهارچوب انحصاری کشورها فراتر رفته و از سوی دیگر، در درون مرزهای ملی جای می‌گیرد. با این نگرش، جهانی شدن از مفهوم عمومی افزایش وابستگی متقابل کشورها به یکدیگر و تشکیل نهادهای جهانی فراتر می‌رود (ساسن، 1390: 11). به تعبیری، امروزه هیچ جامعه‌ای نمی‌تواند جدا از سایر جوامع جهان زندگی کند و در کره زمین کمتر جایی وجود دارد یا شاید اساساً جایی وجود نداشته باشد که آن‌قدر جداافتاده باشد که از رادیو، تلویزیون، اینترنت و... بی‌بهره باشد؛ بنابراین می‌توان گفت که نقشه فرهنگی دنیا تغییر کرده است (گیدنز و ساتن، 1397/1: 198) و این امر، بیش از هر زمان دیگری، زندگی کنونی را شکل داده و بر درک ما از جامعه، هویت و فرهنگ تأثیر گذاشته است.
جهانی شدن در دو بُعد در حال تحقق است. بُعد مادی (جهانی شدن اقتصاد) و بُعد معنوی (جهانی شدن فرهنگ و حقوق بشر). تحقق جهانی شدن در بعد مادی نسبت به بعد معنوی راه سهل‌تری را در پیش دارد. دلیل این تفاوت سرعت، به تفاوت در پذیرش این پدیده توسط دولت‌ها برمی‌گردد. به عبارتی دیگر، جهانی شدن اقتصاد و سرمایه‌گذاری، انتقال فناوری، بازرگانی و... کمتر با موانع و مقاومت داخلی دولت‌ها روبه‌رو می‌شود؛ زیرا این امور جنبه مادی دارند و حساسیت کمتری را برمی‌انگیزند. در مقابل، جهانی شدن معنوی (فرهنگی) با مقاومت و ایستادگی دولت‌ها به‌ویژه دولت‌های ایدئولوژیک همراه است که این موضوع، برخوردهای چندگانه‌ای با این پدیده را به دنبال دارد.  بنابراین یکی از چالش‌برانگیزترین موضوعات، جهانی شدن فرهنگ است. گرایش در حوزه جهانی شدن این است که فرهنگ به‌عنوان نوعی پدیده تلقی می‌شود که از محدوده قلمروها گذر کرده و به فراسوی مرزها رسیده و جهانی شده است و به‌نوعی از مقوله فرهنگ قلمروزدایی شده است (جونز، 1391: 258). بسیاری معتقدند که رشد سریع اینترنت در سراسر جهان، گسترش فرهنگ جهانی را سرعت بخشیده است و آمیزه‌ای از فرهنگ اروپا و امریکای شمالی به خانه بیش از نیمی از کاربران در جهان راه یافته (گیدنز و ساتن، 1397/1: 198) و چالش‌های اجتماعی و فرهنگی را موجب شده است. 
مفاهیمی مانند برابری حقوق زن و مرد، آزادی بیان و عقیده، مخالفت با مجازات اعدام، مشارکت دموکراتیک در فرایند سیاسی، حق اعتصاب، تشکیل سندیکاهای صنفی و... به‌عنوان هنجارهای جهانی و ارزش‌های مشترک بشری اشاعه یافته و سیاست جنایی کشورها را تحت تأثیر قرار داده است که ایران نیز از این قاعده مستثنا نیست؛ بنابراین خواه‌ناخواه ارزش‌های فرهنگ جهانی، در جامعه ما نیز تأثیرگذار بوده و متولیان سیاست‌گذاری جنایی نمی‌توانند به آن بی‌تفاوت باشند؛  به این دلیل که این هنجارهای مشترک، به‌عنوان میراث فرهنگی بشری در اسناد بین‌المللی نیز انعکاس یافته و ایران نیز بخشی از آنها را امضا کرده است.  بر این اساس تمام افراد از لحاظ حیثیت و حقوق با هم برابرند (ماده 1 اعلامیه جهانی حقوق بشر) و می‌توانند بدون هیچ‌گونه تمایز، از حقوق و آزادی‌های مقرر جهانی برخوردار شوند (ماده 2 اعلامیه جهانی حقوق بشر). هر کس حق دارد که شخصیت حقوقی او در مقابل قانون به رسمیت شناخته شود (ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر) و تا زمانی که در جریان یک دعوای عمومی، از نظر قانون تقصیر او محرز نگردد، بی‌گناه تلقی می‌گردد (ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر). دولت‌ها متعهد هستند که تساوی حقوق زنان و مردان را در برخورداری از کلیه حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی تأمین نمایند (ماده 3 میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی). پدیده جهانی شدن، به دنبال خود موجب شکل‌گیری رفتارهای خرده‌فرهنگی شده است که با هنجارهای رسمی جامعه در تضاد جدی قرار دارند؛ اما با توجه به برخورداری از پشتوانه‌های فرهنگ جهانی، چالش‌هایی را برای جوامع سنتی ایجاد کرده‌اند. 
1-3- تمرکززدایی از حوزه مدیریت فرهنگی
هر جامعه‌ای دارای فرهنگی است که از طریق نهادهای رسمی و غیررسمی، از نسلی به نسل دیگر منتقل شده است و نهادهای دینی و زبانی، ارزش‌ها، قوانین، سنت‌ها، علوم و صنایع را دربرمی‌گیرد؛ بنابراین هرجا که جامعه‌ای وجود دارد، فرهنگ متعلق به آن نیز وجود دارد. فرهنگ جدا از جامعه و جامعه جدا از فرهنگ قابل‌تصور نیست (کوئن، 1402: 59). امروزه، مقوله فرهنگ و ابزارهای فرهنگی چنان زندگی جوامع را احاطه کرده‌اند که دیگر نمی‌توان تأثیرات پررنگ و مستقیم عوامل فرهنگی بر وقوع جرائم را نادیده گرفت (آقایی، 1397: 14).
در حوزه مدیریت فرهنگی دو دیدگاه مطرح است. از نظر گروهی، فرهنگ به دلیل ماهیت و معنویتش برنامه‌پذیر نیست. در این دیدگاه، فرهنگ امری درونی و معنوی و اخلاقی پنداشته می‌شود که قابل برنامه‌ریزی نیست. در مقابل، عده دیگری معتقدند که برای استفاده بهینه از ابزارها و منابع فرهنگی و سامان‌دهی مسیر فعالیت‌ها، سیاست‌گذاری و برنامه‌ریزی فرهنگی غیرقابل انکار است. اصولاً برای برنامه‌ریزی فرهنگی، مدل ریاضی ویژه‌ای وجود ندارد و هرگونه شبیه‌سازی در این خصوص نیز با مشکل مواجه خواهد شد؛ چراکه در تعریف مفهوم فرهنگ اتفاق‌نظر وجود ندارد و شناخت کافی از نقش فرهنگ در توسعه جوامع نیز در دست نیست. علاوه بر آن آمیختگی فرهنگ با سایر مقولات اجتماعی، سیاسی و اقتصادی، پیچیدگی مدیریت فرهنگی را دوچندان می‌کند (دبیرخانه شورای عالی انقلاب فرهنگی، 1389).
مداخلات دولت در حوزه فرهنگ با الگوی قیم‌مآبی قانونی  منطبق است.  گواه آن نیز مداخلات کیفری در حوزه‌های گوناگون از حوزه فیلم و موسیقی گرفته تا حوزه نشر و مد و لباس است  که در بیشتر آنها، اصولاً ضرورتی به مداخله دولت‌ها وجود ندارد. با توجه به ماهیت مقولات فرهنگی که با مقبولیت اقشار جامعه نیز سروکار دارد، بهتر است از حوزه فرهنگ تمرکززدایی شود. به این نحو که مدیریت فرهنگ به خود مردم و سازمان‌های مردم‌نهاد و تشکل‌های صنفی واگذار شود و دولت نقشی بی‌طرف داشته باشد. اصولاً در حوزه مدیریت فرهنگ، دولت‌ها کارفرمایان فرهنگی مناسبی نیستند و در مواردی که در امور فرهنگی جامعه برخلاف خواست عمومی مداخله کرده‌اند، نتیجه معکوس حاصل شده است. به‌عنوان مثال پهلوی اول، قانونی را در تاریخ ۱۷ دی ۱۳۱۴ تصویب کرد که به‌موجب آن، استفاده از حجاب در مراکز آموزشی و دولتی منع شد. این قانون چون برخلاف هنجارهای مورد قبول عامه مردم در جامعه به‌شدت سنتی ـ مذهبی آن زمان بود، در حقیقت به‌نوعی شنا کردن برخلاف مسیر رودخانه محسوب می‌شد که به مقصد نهایی نرسید و در سال ۱۳۲۰ که رضاشاه ایران را ترک کرد، قانون کشف حجاب نیز به بوته فراموشی سپرده شد. در حال حاضر نیز عکس این قضیه مصداق دارد؛ یعنی با مداخله حقوق کیفری، نمی‌توان مردم را وادار به رعایت نوع حجاب رسمی کرد؛ چراکه در عمق باور عده‌ای (صرف‌نظر از ضروریات شرعی موضوع)، این عقیده رسوخ کرده که حجاب می‌تواند اختیاری باشد و تغییر این باور با ابزارگرایی کیفری میسر نیست؛ بنابراین مدیریت فرهنگی جامعه، با مبنا قرار دادن اصل حداقل بودن حقوق جزا، باید فضای مساعدی برای خرده‌فرهنگ‌ها و فرهنگ‌های غیررسمی ایجاد کند و تا حد امکان از توسل به ابزارهای کیفری جهت تحمیل قواعد هنجاری به جامعه خودداری نماید.
2- ضرورت استناد از منظر حقوق کیفری
مستفاد از مواد قانون مجازات اسلامی، چنین برداشت می‌گردد که قابلیت استناد به هنجارهای فرهنگی در بخش تعزیرات، به استناد ماده 38 و 18 قانون مذکور امکان‌پذیر است. ماده 18 قانون مذکور مقرر می‌دارد: «...دادگاه در صدور حکم تعزیری، موارد زیر را مورد توجه قرار می‌دهد؛ الف) انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم... ت) سوابق فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی». در ماده 38 نیز اوضاع‌واحوال خاص متهم در ارتکاب جرم و وجود انگیزه شرافتمندانه، از جهات تخفیف مجازات قلمداد شده است؛ بنابراین برای استناد متهم به هنجارهای فرهنگی و خرده‌فرهنگی خود، ابزارهایی در قانون پیش‌بینی شده است که می‌توان به آنها تمسک جست  و این امر می‌تواند به معافیت کلی از کیفر، تخفیف، تغییر یا تبدیل کیفر مرتکب منجر شود. علاوه بر موارد مذکور، قانونگذار در ماده 630 قانون مجازات اسلامی، بخش تعزیرات مصوب 1375 (در موضوع قتل در فراش)، به‌نوعی استناد به هنجارهای فرهنگی را به رسمیت شناخته است.
در حدود نیز (باوجود ثابت بودن میزان مجازات‌ها)، می‌توان قابلیت استناد به هنجارهای فرهنگی را توجیه نمود.  به‌موجب ماده 217 قانون مجازات اسلامی، در جرائم موجب حد، علاوه بر داشتن علم، قصد و شرایط مسئولیت کیفری، مرتکب باید به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد تا مسئولیت کیفری احراز شود. همچنین بر مبنای قاعده درأ (مواد 120 و 121 قانون مجازات اسلامی)، در موارد حدوث شبهه، جرم ثابت نمی‌شود و حد ساقط می‌گردد؛ بنابراین با استناد متهم به هنجارهای فرهنگی و به دنبال آن حدوث شبه، وقوع جرم و به دنبال آن مجازات نیز منتفی می‌شود.
به‌طور کلی با لحاظ جنبه اخلاقی موضوع و به‌منظور تحقق دادرسی عادلانه و منصفانه، بر مبنای حق طبیعی انسان‌ها و به جهت مقابله با تورم جمعیت کیفری، استناد به هنجارهای فرهنگی در فرایند کیفری، در این دیدگاه قابل توجیه می‌نماید.
2-1- تحقق دادرسی عادلانه از گذر استنادپذیری فرهنگی
تحقق جهانی که عدالت در آن حاکم باشد، خواست و در عین حال تکلیفی است که جمله انسان‌ها از هر فرهنگ و زمانه‌ای بر آن اتفاق‌نظر دارند. از این ‌رو عدالت، مطلوب‌ترین پیش‌رانه عصر حاضر محسوب می‌شود که تحقق و استقرار آن، خواست همیشگی انسان‌ها در تمامی فرهنگ‌ها و ادوار مختلف تاریخی بوده است. عدالت مفهومی است که پیدایش درک نسبیت‌گرایی حقوقی ـ فرهنگی را سبب می‌شود و در یافتن تعریفی یگانه از آن، که ورای دوره تاریخی و فرهنگی باشد، ایجاد تردید می‌کند؛ بنابراین برای تصمیم‌گیری‌های مؤثر حقوقی، باید روش روشنی وجود داشته باشد که بر پایه اصول عدالت بنا ‌شود. اصولی که میراث بشری‌اند و به تمام فرهنگ‌ها تعلق دارند (هوفه، 1383: 9 و 44). این اصول در بسیاری از اسناد بین‌المللی  تبیین شده و سپس به قوانین داخلی کشورها نیز راه یافته و مورد احترام واقع شده است. ازجمله این اصول اساسی، حق دادرسی عادلانه و منصفانه است. متأسفانه علی‌رغم اهمیت و جایگاه دادرسی عادلانه، نه در قوانین و مقررات بین‌المللی و نه در قوانین اساسی و داخلی کشورها، تعریف روشنی از آن ذکر نشده و صرفاً به بیان معیارهای آن پرداخته شده است. 
دادرسی عادلانه مستلزم رعایت الزاماتی است که باید در تمامی مراحل فرایند کیفری جاری و ساری باشد؛ ازجمله اصل فرض بی‌گناهی، حق دسترسی به وکیل، حق دسترسی به محاکم و... . به تعبیری، حق بهره‌مندی از محاکمه عادلانه را می‌توان به‌عنوان ترکیبی از حق دادخواهی و حق دفاعی مطرح کرد. بدین معنی که هم شهروندی که مورد تعدی و تجاوز قرار گرفته و هم شهروندی که در معرض اتهام قرار دارد، بتوانند در دادگاه مستقل و بی‌طرف حاضر شوند و آزادانه از خود دفاع کند و برای این دفاع نباید محدودیت خاصی وجود داشته باشد. اگر دلایل کافی و منطقی بر توجه اتهام وجود داشته باشد، به‌طوری که برای دادرسان اقناع وجدانی به وجود آورد، باید تنها مجازات از پیش تعیین‌شده در قانون مورد حکم قرار گرفته و با رعایت حیثیت و کرامات انسانی اجرا شود (آخوندی، 1379/4: 311). بنابراین برای دستیابی به این امر، باید هنجارهای گروه‌های خرده‌فرهنگی مورد توجه قرار گیرد و استناد به این هنجارها در مراحل قانونگذاری، رسیدگی و اجرای حکم به‌عنوان یک حق اساسی مورد پذیرش قرار گرفته و به رسمیت شناخته شود. در این راستا، نهاد هیئت‌منصفه (به‌خصوص در جرائم بدون بزه‌دیده)، می‌تواند نقش اساسی در شناخت هنجارهای فرهنگی ایفا کند.
نهاد هیئت‌منصفه، برای اولین بار در اصل 79 متمم قانون اساسی مشروطه  مصوب 24 ذی‌القعده الحرام 1324 قمری، وارد نظام عدالت کیفری ایران گردید و پس از پیروزی انقلاب، در اصل 168 قانون اساسی مورد پذیرش قرار گرفت. فلسفه تأسیس هیئت‌منصفه در حقیقت بازتاب‌دهنده حضور افکار عمومی و هنجارهای غیررسمی در محاکم و قضاوت‌های دادگاه‌ها است؛ به عبارت دیگر اعضای هیئت‌منصفه، صدای مردم جامعه را به گوش دستگاه قضایی می‌رسانند. درحقیقت هیئت‌منصفه بدین منظور شکل گرفت تا تبلور عملی قدرت قضایی مردمی و عامیانه باشد (صبری، 1384). بنابراین می‌توان آنان را ترجمان بهتری برای گروه‌های خرده‌فرهنگی در فرایند کیفری تلقی کرد تا مسیر استناد به هنجارهای فرهنگی در رسیدگی کیفری هموار شود.
2-2- مقابله با تورم قوانین و جمعیت کیفری
یکی از مشکلاتی که امروزه سیستم‌های مختلف حقوقی را با بحران مواجه کرده است، بحث تورم غیرقابل کنترل قوانین کیفری است. منظور از تورم کیفری، تصویب بدون ضرورت مقررات کیفری و قطور نمودن بی‌رویه مجموعه قوانین جزایی با جرم‌انگاری‌های جدید است.
ریموند گسن ، تورم کیفری را خطری برای جامعه دانسته است. این خطر از آنجا ناشی می‌شود که هر قانون کیفری، بدون تردید تحدیدکننده آزادی است و محدود شدن آزادی، با افزایش قدرت دولت همراه است. به بیانی دیگر، اگر مقررات کیفری با حقوق فطری و طبیعی فرد در تضاد باشد، همواره به زیان مردم خواهد بود؛ زیرا مردم مجبورند محدودیت‌هایی را پذیرا شوند، یا با آن مقابله کنند که پذیرا شدن، موجب از دست دادن آزادی و مقابله با آن، موجب تحمیل مجازات‌ها می‌شود.
اصولاً اگر در بدو امر، نظرها به تدوین و وضع قوانین کیفری جلب شود، نتیجه‌ای جز تورم قوانین کیفری ، افزایش جمعیت کیفری ، ایجاد هزینه‌های سنگین برای اجتماع، به خشونت واداشتن مردم و گسترش بی‌عدالتی دربرنخواهد داشت (حبیب‌زاده و دیگران، 1380). همچنین موجب نزول جایگاه قانون و درنهایت منجر به آنومی  خواهد شد و با لطمه زدن به آزادی‌های اساسی، ترس غیرعادی، تحقیر و بی‌اعتنایی را در شهروندان برخواهد انگیخت. تورم کیفری که اطاله دادرسی را نیز به دنبال دارد، اثر ارعابی و اصلاحی مجازات‌ها را نیز از بین خواهد برد و تحمیل تورم جمعیت کیفری به سیستم، باعث خواهد شد که مجازات زندان‌ ویژگی بازدارندگی خود را از دست داده و به محلی برای تبادل افکار مجرمانه تبدیل شود (رحیمی‌نژاد، 1376).
تورم کیفری باعث انسداد نهادهای کیفری می‌گردد که در طی چهار مرحله قابل تصور است؛ 1- در مرحله تحقیقات پلیس (ضابطین): بدین معنی که هم‌زمان با افزایش و رشد جرائم و طولانی‌تر شدن سیاهه جرائم، امکانات و نیروی انسانی پلیس (ضابطین) به میزان لازم افزایش نیافته است و درنتیجه روزبه‌روز از کارایی این مرجع کاسته می‌شود. 2- در مرحله تعقیب: در این مرحله پرونده‌های ارجاعی به دادسرا افزایش پیدا می‌کند که انتخابی شدن رسیدگی، توسل به بایگانی کردن پرونده‌ها و... را در پی خواهد داشت. 3- در مرحله صدور حکم: با افزایش تعداد پرونده‌ها، شمار کارکنان متناسب با این افزایش رشد نکرده است. این امر موجب طولانی‌شدن فرایند رسیدگی شده و درنتیجه زندانیان ناگزیرند زمان بیشتری را در انتظار رسیدگی و صدور حکم سپری کنند. این وضعیت یکی از عوامل مؤثر در تورم جمعیت کیفری خواهد بود. 4- در مرحله اجرای حکم: به دنبال تراکم در مرحله پلیسی، تعقیب، رسیدگی و صدور حکم، تراکم اجرای احکام پیش خواهد آمد (نجفی ابرندآبادی، بی‌تا: 119-120).
بنابراین می‌توان تصور کرد که با به رسمیت شناخته شدن استناد به هنجارهای فرهنگی در کلیه مراحل فرایند کیفری و با مبنا قرار دادن نهادهای ارفاقی پیش‌بینی‌شده در قانون، مقابله با تورم کیفری و به دنبال آن افزایش جمعیت کیفری، سهل‌تر، آسان‌تر و بسیار کم‌هزینه‌تر خواهد بود.
2-3- بر مبنای حقوق طبیعی
در یک تقسیم‌بندی کلی، حق به دو دسته حقوق فطری (طبیعی) و حقوق نظری (موضوعه) تقسیم ‌می‌شود. حقوق موضوعه، مجموعه قواعدی است که از طرف سازمان‌های اجتماعی تضمین می‌شود. ولی حقوق فطری به قواعدی اطلاق می‌گردد که ماورای اراده حکومت‌ها و غایت مطلوب انسان است که قانونگذار باید کوشش کند تا آنها را شناسایی و راهنمای خود قرار دهد. از نظر سیسرون  (حقوق‌دان رومی)، قانون ثابتی که ناشی از عقل و فطرت آدمی است، همیشه و همه‌جا وجود دارد و کسی که از این قانون اطاعت نکند، از خویش می‌گریزد و طبیعت انسان را از نظر دور می‌دارد. نه‌تنها طبیعت قوانین واقعی را وضع و تحمیل می‌کند، طبیعت هر انسان نیز به‌گونه‌ای است که قابلیت درک قانون طبیعت و سازگاری با آن را دارد؛ بنابراین قوانین وضع شده را تا جایی باید احترام کرد که با قانون طبیعت موافق باشد وگرنه، حکم زور است (کاتوزیان، 1403).
حقوق فطری، چنان با سرنوشت آدمی آمیخته است که هیچ عاملی نمی‌تواند آن را جدا یا به دیگران منتقل سازد. به گفته روسو ، بشر آزاد به دنیا می‌آید و باید آزاد هم زندگی کند. بی‌گمان زندگی در اجتماع، آزادی فردی را محدود می‌کند، ولی این محدودیت تا جایی مشروع است که مستند به رضای خود او باشد؛ به عبارت دیگر انسان تا جایی می‌تواند از آزادی خود برای شرکت در اجتماع بگذرد که ضرورت‌های زندگی ایجاب نماید؛ بنابراین آزادی فردی همیشه به‌عنوان قاعده کلی محترم است و دولت که نماینده افراد است، تنها به‌صورت استثنایی و محدود می‌تواند آن را سلب کند؛ بهترین وسیله تأمین مصلحت جامعه، احترام به آزادی اراده فرد است.
دولت‌ها همیشه در دست اقلیتی است که در چهارچوب نظام سیاسی کشور به حکومت رسیده‌اند. همچنان که فرد می‌تواند عادل یا ستم‌کار باشد، گروه حاکم نیز ممکن است دادگستری پیشه کند یا در اندیشه زورگویی باشد. به هیچ دولتی، خواه پادشاهی، دموکراتیک، سوسیالیستی و...، نمی‌توان چنان اعتماد کرد که ملت را دست‌بسته در اختیار آن قرار داد؛ بنابراین باید اصولی مورد احترام وجود داشته باشد تا در موارد لازم، مانع خودکامگی دولت‌ها شود. بر این اساس پس از جنگ جهانی دوم، عده‌ای از اندیشمندان بر آن شدند تا آرمان‌هایی فراتر از دسترس حکومت‌ها ایجاد کنند تا در مواقع بحرانی، بتوانند از خودکامگی‌ها بکاهند و یادآور شخصیت انسان باشند (کاتوزیان، 1403) که حاصل تلاش آنان، شکل‌گیری برخی اسناد بین‌المللی  است. غایت این اسناد و حقوق مصرح در آنها، مبارزه با تجاوز به حقوق طبیعی انسان‌ها است.
بر مبنای اصل برساخت‌گرایی حاکم بر آموزه‌های جرم‌شناسی فرهنگی، آنچه به‌عنوان جرم تعریف می‌شود، بالذات وجود عینی و خارجی ندارد؛ بلکه بازتاب‌دهنده تعاریف قانونگذار از اعمال و وقایع روزمره و فرهنگی بوده و متغیری وابسته به قوانین مصوب است که خواهی‌نخواهی امر نسبی بوده و از جامعه‌ای به جامعه دیگر و در ظرف زمان‌های مختلف بسیار تحول‌پذیر است؛ بنابراین آنچه وجود دائمی، عینی و حقیقی دارد، همان حقوق طبیعی و فطری انسان‌هاست که در همه اعصار و دوران، مستقل از قوانین موضوعه موجودیت داشته و کم‌وبیش مورد احترام واقع شده است؛ بنابراین بر مبنای حقوق فطری و طبیعی، هر فردی آزاد است و حق دارد که هنجارها و شیوه زندگی فردی و فرهنگی خاص خود را داشته باشد؛ قوانین و مقررات نیز باید آنها را به رسمیت شناخته و زمینه استناد به آنها را در سپهر سیاست جنایی فراهم کنند؛ به عبارت دیگر حق متفاوت بودن انسان‌ها در مقابل قوانین (که مفاهیمی متغیر هستند)، باید مورد احترام واقع شود. به‌عنوان مثال اصل تفسیر به نفع متهم در حقوق کیفری نیز بر این مبنا استوار است که در موارد اجمال یا سکوت قوانین، تفسیر قوانین و درنهایت قضاوت درباره انسان‌ها و افراد درگیر در فرایند کیفری باید بر اساس حقوق طبیعی و فطری صورت گیرد.
3- ضرورت استناد از منظر جرم‌شناختی
دانش جرم‌شناسی، با اساس قرار دادن کرامت انسانی، وظیفه مبارزه با پدیده مجرمانه را عهده‌دار است. تأثیر آموزه‌های جرم‌شناسی در قوانین شکلی و ماهوی غیرقابل انکار است (شیخ‌الاسلامی، 1391). جرم‌شناسی، بزه را معلول عوامل پیچیده‌ای می‌داند که مجازات هیچ‌گونه تأثیری در جهت خنثی کردن آنها ندارد (کی‌نیا، 1386: 35-39). از این جهت بسیاری از تصمیم‌های قضایی، به لحاظ عدم انطباق با همین پیش‌زمینه‌ها، از منظر جرم‌شناسی قابل توجیه نیست (عصر ایران، 1400). به‌عنوان مثال چندی پیش در خبرها آمده بود که فردی به اتهام سرقت چند بسته بادام هندی از فروشگاه، به ۱۰ ماه حبس و ۴۰ ضربه شلاق تعزیری محکوم شده است که با انتقادات فراوانی مواجه گردید. انتقاد به این حکم، نه در راستای کم‌اهمیت جلوه دادن قُبح موضوع جرم سرقت، بلکه از جهت عدم انطباق آن با مقتضیات اقتصادی و فرهنگی جامعه، موجه و وارد است. این حکم شاید به استناد موارد قانونی صحیح به نظر برسد و اشکالی به آن وارد نباشد، ولی به‌هیچ‌وجه از دیدگاه جرم‌شناسی فرهنگی، به دلیل عدم انطباق با پیش‌زمینه‌های فرهنگی بزهکاری و شرایط فعلی اقتصادی جامعه، قابل توجیه نیست؛ بنابراین فرایند کیفری بایستی دارای پیوست فرهنگی و منطبق با آن باشد و قابلیت استناد هنجارهای خرده‌فرهنگی، به‌عنوان یک حق طبیعی، به رسمیت شناخته شود.
جرم‌شناسی فرهنگی یکی از پایه‌های تحلیلی خود را در مقوله بزهکاری، به بحث عدم به رسمیت شناخته شدن باورهای فرهنگی برخی از قومیت‌ها و گروه‌های اقلیت در یک جامعه قرار می‌دهد. بر اساس آموزه‌های جرم‌شناسی فرهنگی، جرم یک ساختار تعریف‌شده سیاسی است و از سوی دولتمردانی تعریف می‌شود که کنترل یک نظام قضایی را بر عهده دارند. در جوامعی که از درگیری‌ها و تعارضات فرهنگی رنج می‌برند، تعریف جرم ممکن است به‌درستی صورت نگیرد و درنتیجه از سوی برخی گروه‌ها مورد پذیرش قرار نگیرد؛ چراکه مردم ممکن است تعاریف متفاوتی از رفتارهای مجرمانه و غیرمجرمانه، در مقایسه با تعاریف رسمی، داشته باشند که این امر درنهایت به مقاومت در برابر تعاریف رسمی از جرم منجر خواهد شد. از نظر محققان جرم‌شناسی فرهنگی، تا زمانی که علت ارتکاب جرم از دید فرهنگ به‌درستی تحلیل نشود، صرف تصویب قوانین سخت‌گیرانه و مقرر ساختن ضمانت اجراهای کیفری سنگین جهت تقلیل نرخ جرائم، کافی نخواهد بود و نظام عدالت جنایی را به سرانجام مطلوب نخواهد رساند
3-1- حق بر مجازات نشدن
کیفرها برای موجه بودن، فقط باید بابت جرائمی تحمیل شوند که آسیب یا شرارتی جدی را در پی داشته باشند. به همین جهت، نکته کلیدی یک نظریه جرم‌انگاری، تعیین زمانی است که دولت اجازه می‌یابد تا به حق مجازات نشدن افراد تجاوز نماید. فلاسفه عقیده دارند که مجازات‌ها معمولاً و نوعاً به طرقی با اشخاص رفتار می‌کنند که مخالف حقوق (طبیعی) آنها است. درواقع هدف اصلی تنبیه‌های جزایی دولتی، تحمیل بدنامی به مجرم است؛ بنابراین اشخاصی که توسط دولت بدنام می‌شوند، از حق درخواست توجیه درخصوص نحوه رفتاری که با آنها صورت گرفته، برخوردارند (هوساک، 1390).
در حوزه مبنای توجیهی کیفردهی، می‌توان به‌روشنی شاهد دو جریان متقابل بود. از یک سو، حق بر مجازات کردن،  به‌عنوان حق جامعه و نماینده آن دولت و از سوی دیگر، حق بر مجازات نشدن به‌عنوان یکی از حقوق بنیادین بشر که صورت‌بندی مجموع حقوق اولیه ازجمله آزادی، کرامت، حق حیات و... در عرصه حقوق کیفری است. بررسی تاریخی موضوع نشان می‌دهد که جرم‌انگاری و کیفرگذاری‌‌های گسترده در پرتو حمایت از حق جامعه بر مجازات کردن، حقوق کیفری را از نقطه تعادل خارج و آن را به استفاده صرف از سازکارهای کنترلی تقلیل داده است. در حالی که لازم است در کنار استفاده از مجازات به‌عنوان یک شیوه کنترل) که مبتنی بر حق جامعه است)، بر حقوق بزهکار نیز (به‌عنوان عضوی دیگر از همان جامعه(توجه کند. با این ‌حال، حجم گسترده قوانین کیفری در برخی کشورها نشان می‌دهد که نظام‌های حقوقی درحال‌توسعه، با توسل به حق مجازات‌کردن به‌عنوان مبنای توجیه مداخله کیفری، اصولاً مجازات را نخستین راه‌حل برای رفع هر مشکلی، ولو با خاستگاه اجتماعی و فرهنگی، می‌دانند و همواره تلاش شده است مداخله کیفری از دریچه اهدافی همچون سزادهی، بازدارندگی، اصلاح و درمان و... توجیه شود؛ به عبارت دیگر اهداف مداخله، جایگزین چرایی مداخله شده است و اصل حق بر مجازات کردن، مفروض پنداشته شده است. درنتیجه به‌تدریج با مشخص شدن ناتوانی نظریه حق بر مجازات کردن و تزلزل پایه‌های این دیدگاه، حق بر مجازات نشدن متولد شده است (حیدریان دولت‌آبادی و مظاهری کوهانستانی، 1397)؛ حقی که ریشه در حقوق فطری و طبیعی دارد و بر مبنای اصل برائت، اصل اباحه و کرامت ذاتی انسان‌ها، قابل توجیه است.
جر‌م‌شناسان زیادی با استناد به تحقیقات خود و سایر شاخه‌های علوم اجتماعی (مانند جامعه‌شناسی و روان‌شناسی) نشان می‌دهند که مجازات، به‌خودی‌خود ابزار مناسبی برای کنترل رفتار خطاکارانه نیست. به‌خصوص در مواردی که خود جرم‌انگاری از مبانی توجیهی کافی برخوردار نبوده و محصول فشارهای اجتماعی یا برساخته نهاد قدرت باشد.  ازجمله این نظریه‌ها، نظریه جرم‌شناسی انتقادی  است که یکی از مبانی توجیهی حق بر مجازات نشدن قرار گرفته است. جریان جرم‌شناسی انتقادی، در تعریف جرم از مرزهای رسمی حقوق جزا فراتر رفته و جرم را فعل یا ترک فعلی تعریف می‌کند که موجبات نقض حقوق انسانی را که از نظر سیاسی تعریف شده است، فراهم می‌آورد. بدیهی است که با نگاه کلان این‌چنینی نسبت به جرم، صاحبان قدرت و حتی دولت‌ها هم در مواردی می‌توانند بزهکار تلقی شوند. 
این نظریه، راهکار اساسی مقابله با بزه و بزهکاری را تقسیم مجدد منابع اجتماعی و اقتصادی، بر اساس نیازهای مردمان و حکم عدالت می‌داند. از همین رو به‌جای ارائه راهکار برای کاهش جرم و انحراف، بیشتر اصلاح قوانین و مقررات و حتی بازنگری در نظم و نظام سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و راهبرد مقابله با انواع بی‌عدالتی‌ها را برای عقب راندن موج گونه‌های بزهکاری و انحراف دنبال می‌کند. از نظر آنان، تا زمانی که دلیل وقوع بسیاری از بزه‌ها در جوامع، فقر فرهنگی، مادی یا هرگونه نابرابری باشد، این پرسش مطرح است که آیا اساساً لزومی به جرم‌انگاری برخی رفتارها در شرایط زمانی و مکانی خاص وجود دارد یا خیر؟ در صورت جرم‌انگاری رفتارهای مزبور، آیا مجازات ابزار مناسبی برای پیشگیری از آنها خواهد بود؟ مهم‌تر آنکه آیا بزهکار، با لحاظ جمیع شرایط موجود ازقبیل فقر مادی و فرهنگی یا بی‌عدالتی موجود در جامعه که به سبب آنها به ورطه هولناک بزهکاری سقوط کرده است، به‌طور واقعی استحقاق دریافت مجازات رسمی دولتی را دارد یا خیر؟ بدیهی است پاسخ به این سؤالات در این پارادایم منفی است. بنابراین جرم‌شناسان منتقد، رفع بی‌عدالتی و نابرابری‌های موجود در جامعه و نیز مطالعه آسیب‌های اجتماعی بزه‌آفرین و لزوم ارائه راهکارهایی برای برون‌رفت از آن آسیب‌ها را برای کاهش بزه توصیه می‌کنند (حسینی و محمودی جانکی، 1399). به عبارت دقیق‌تر، تلاش جرم‌شناسان منتقد، جلوگیری از مواجهه افراد با نظام عدالت کیفری از همان ابتدا است و بر این اساس تکیه آنها بیشتر بر فرایندهای جایگزین و به رسمیت شناخته شدن جریان‌هایی که از قدرت دور نگه داشته شده‌اند، قرار دارد؛ بنابراین پیشنهاد ‌شده است که خشونت از حقوق کیفری گرفته شود، شاید فایده‌ای داشته باشد (آزمایش، 1394).
3-2- به رسمیت شناخته شدن زندگی دوم
زندگی دوم ، مفهوم ابداعی میخائیل باختین  است. از دیدگاه وی، همه انسان‌ها دارای دو نوع زندگی هستند. زندگی نخست، همان دنیایی است که افراد در مکان‌های عمومی از خود نشان می‌دهند. چهره انسان‌ها در زندگی نخست، منطقی، عقلانی، مهربان و مسئولیت‌پذیر است. در مقابل زندگی دوم که همان حریم خصوصی است، عرصه‌ای است که بسیاری از تعرض‌ها و تجاوزها در آن رخ می‌دهد و احساسات و عواطف واقعی انسان در آن بروز می‌یابد؛ به‌عبارت دیگر زندگی دوم جایی است که آزادی و برابری به معنای واقعی کلمه وجود دارد (آسیایی، 1396ب).
مایک پرسدی ، از نظریه‌پردازان جرم‌شناسی فرهنگی که مفهوم زندگی دوم یا همان زندگی کارناوالی را وارد حوزه مطالعاتی جرم‌شناسی فرهنگی کرده، معتقد است که در این زندگی غیررسمی است که انسان اندیشه‌ها، آرزوها و دغدغه‌های خود را نشان می‌دهد. درحقیقت وجه بارز انسان‌ها همین زندگی دوم است که در آن، عقلانیت قوانین قدرت خود را از دست می‌دهد. در این دنیاست که می‌توان منطق و ریشه رفتارهای انسانی را دریافت و بازخورد آن را در قالب رفتارهایی چون تحریک، مخالفت و ازبین‌بردن مشاهده کرد. جهان دوم، تنها جایی است که برای نهادهای رسمی دسترسی‌ناپذیر است و فقط در این بستر است که انسان‌ها خشم، نفرت، غم و اندوه واقعی خود را بروز می‌دهند؛ به‌گونه‌ای که حتی حاکمیت نیز از این وضعیت افراد بی‌اطلاع بوده و قادر به درک و آگاهی کامل از آن نیست. چراکه زندگی دوم، امکان انجام امور غیرمنطقی و درک‌ناپذیر و غیرجامع را فراهم می‌کند (پرسدی، 1396: 22-23).
در اصل، دولت مجاز نیست در زندگی خصوصی افراد و رفتار آنها، مادامی‌که حقوق دیگران را نقض نمی‌کند، دخالت کند.  به تعبیر پیر الیوت ، نخست‌وزیر پیشین کانادا، دولت‌ها به رختخواب‌های مردم کاری ندارند (رحیمی‌نژاد، 1387: 102).
درحقیقت، زندگی دوم، که می‌توان حق خلوت نیز نامید، از حقوق ذاتی و طبیعی هر انسانی است و می‌تواند برای افراد مختلف بسیار متفاوت باشد؛ بنابراین باید مورد احترام قانون و قانونگذار قرار گیرد. بر این اساس بسیاری از جرائم ارتکابی در حریم خصوصی می‌توانند با استناد به این حق، از فرایند کیفری خارج بمانند.  همچنان‌که در ماده 12 اعلامیه جهانی حقوق بشر، زندگی خصوص افراد مصون از تعرض انگاشته شده است. در اصول 22، 23 و 25 قانون اساسی ایران نیز ردپایی از به رسمیت شناخته شدن زندگی خصوصی افراد به چشم می‌خورد که بر مبنای آن، حیثیت، جان، حقوق، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون و تفتیش عقاید ممنوع است. بنابراین حقوق جزا نباید در پی تعقیب افراد تا خلوت‌ترین زوایای زندگی‌شان باشد.  زیرا در این صورت نه‌تنها حقوق کیفری در انجام رسالت خویش توفیقی نخواهد داشت، بلکه خود موجب سلب آسایش جامعه خواهد گردید و هیچ‌کس احساس امنیت نخواهد داشت؛ زیرا در خلوت‌ترین لحظات زندگی خویش نیز همواره این احتمال وجود دارد که قوای دولتی یا غیردولتی در زندگی وی مداخله کنند و درنتیجه آرامش او برهم بخورد؛ بنابراین ضرورت احترام به حق برخورداری از حریم خصوصی، الزامی بوده و دولت به‌صورت مطلق از وضع محدودیت‌هایی بر افراد که ضروری نیست، باید منع شود (علامه، 1389). ضرورت دارد حق متفاوت زیستن شهروندان مورد احترام و تکریم قرار گیرد؛ چراکه به باور جرم‌شناسان انتقادی (فرهنگی)، معیارهایی که هیئت حاکمه به‌عنوان معیارهای جرم‌انگاری معرفی و با توسل به آنها دست به جرم‌انگاری متفاوت زیستن و سلب حق متفاوت بودن می‌زند، نمی‌توانند معیارهای مطلوب و مطابق میل همگان باشد؛ زیرا این معیارهای خودساخته، صرفاً با هدف تأمین منافع گروه خاص و تثبیت پایه‌های حکومت گزینش می‌شوند. از نظر آنان، قانونی که تصویب می‌شود، بنابر معیار اصل مصلحت جامعه و یا مصلحت گروه خاص، یک رفتار را جرم‌انگاری می‌کند. از این رو این قانون به‌جای شناسایی حق بر متفاوت بودن برای همگان و به‌جای اینکه در خدمت و حمایت ارزش‌های تمام اقشار باشد، در خدمت گروه‌های خاصی است. از طرف دیگر، بیشتر سبک‌ها و رفتارهایی هم که جرم‌انگاری می‌گردند، علاوه بر اینکه برای خود آن گروه‌ها هنجار محسوب می‌شوند، نه ضرری به حقوق دیگران وارد و نه ارزش‌های غالب جامعه را نفی می‌کنند، بلکه تنها به این دلیل که این‌گونه رفتارها از سوی گروه یا طبقه خاصی از جامعه بروز می‌یابند که از نظر فرهنگی، نژادی، اقتصادی یا اجتماعی با هیئت حاکمه هم‌نوایی ندارند، ناهنجار تلقی می‌شوند.
3-3- پیشگیری اجتماعی از وقوع جرم
به عقیده بکاریا، پیشگیری از وقوع جرائم، بهتر از کیفردهی است. بدین‌سان هدف اصلی هرگونه قانونگذاری، باید پیشگیری از وقوع جرم باشد (بکاریا، 1398: 131). درحقیقت دولت‌ها، به‌منظور بقای خود، از دیرباز از نظام کیفر بهره جسته‌اند و بدین‌سان درصدد پیشگیری کیفری از جرم برآمده‌اند. همچنین در راهبردهای سیاست جنایی خود، پیشگیری غیرکیفری را نیز مورد توجه قرار داده‌اند که هدف آن، حذف و محدودکردن علل و فرصت‌های ارتکاب جرم است. این نوع پیشگیری، در یک دسته‌بندی رایج، به پیشگیری اجتماعی، که بیشتر از طریق تأمین حقوق اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی مردم در سطح جامعه محقق می‌شود، و پیشگیری وضعی، که با رعایت حقوق و آزادی‌های مدنی و سیاسی مردم به اجرا گذاشته می‌شود، تقسیم می‌شود.
به‌طور کلی پیشگیری اجتماعی  اقدامات غیرقهرآمیزی را شامل می‌شود که دارای ماهیت اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی بوده و درنهایت به اجتناب از مداخله نظام کیفری منجر می‌شود؛ به عبارت دیگر احترام به حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و فراهم کردن زمینه تحقق آن توسط دولت‌ها، دامنه اشکال بزهکاری را کاهش داده و جامعه را از توسل به اقدامات قهرآمیز بی‌نیاز می‌کند. در کشورهایی که نسل دوم حقوق بشر ، که جنبه جمعی داشته و به دنبال تأمین اجتماعی و رفاه همگانی‌اند، رعایت نمی‌شود، بخشی از بزهکاران قربانیان نقض حقوق اساسی خود توسط دولت‌ها هستند  (نجفی ابرندآبادی، 1392).
یکی از راهبردهای مفید در مسیر کنترل نرخ جرائم بر مبنای داده‌های جرم‌شناسی فرهنگی، ممانعت از توسل به حبس‌های کوتاه‌مدت به‌عنوان مجازات و جایگزینی آن با انواع جایگزین‌های حبس است (آقایی، 1397: 316). به عبارت دیگر با توجه به دیدگاه برساخت‌گرایی حاکم بر جرم‌شناسی فرهنگی، آنچه در موضوع پیشگیری حائز اهمیت است، همان پیشگیری اولیه و جلوگیری از مواجهه افراد با نظام عدالت کیفری در قالب مفاهیمی همچون قضازدایی و کیفرزدایی است که در صورت استنادپذیری هنجارهای فرهنگی، بازاجتماعی شدن بزهکار نیز سهل و آسان خواهد بود. در صورت مواجهه بزهکار با نظام عدالت کیفری نیز فرهنگی شدن مجازات، پیشگیری ثانویه را به دنبال خواهد داشت.
نتیجه‌گیری
جامعه ایران، ازنظر ویژگی‌های سرزمینی و جغرافیایی و نیز از حیث فرهنگی و اجتماعی، جامعه‌ای به‌شدت متکثر است که هر یک از فرهنگ‌ها و خرده‌فرهنگ‌های موجود در آن، در سطوح مختلف جامعه، خواستار برخورداری از حقوق فرهنگی خود هستند. سیاست جنایی نیز از این قاعده مستثنا نیست. درنتیجه سیاست‌گذاران نباید نسبت به این تنوع و تکثر فرهنگی بی‌اعتنا باشند؛ چراکه در این صورت، جامعه با آشفتگی فرهنگی ـ اجتماعی مواجه خواهد شد که بخش اعظم تبعات این نابسامانی‌ها در فرایند کیفری ظهور و بروز خواهد یافت. درحقیقت ضرورت دارد قابلیت استناد به هنجارهای فرهنگی و خرده‌فرهنگی، به‌عنوان یک حق طبیعی، در تمامی مراحل فرایند کیفری مورد پذیرش قرار گیرد. با توجه به اینکه قابلیت استناد به هنجارهای فرهنگی در فرایند کیفری، به‌صورت تلویحی در مواد 18 و 38 قانون مجازات اسلامی (مصوب 1392) و همچنین ماده 630 کتاب پنجم تعزیرات (مصوب 1375) به رسمیت شناخته شده است، بنابراین قابلیت استناد، هم در مجازات‌های تعزیری و هم در حدود، قابل تصور و امکان‎‌پذیر است. با مبنا قرار دادن این موضوع، می‌توان از ابزارهای پیش‌بینی‌شده در قانون، همانند به تعویق انداختن صدور حکم، تعلیق کردن ‌اجرای مجازات، نظام نیمه‌آزادی، آزادی ‌مشروط، نظارت تحت سامانه‌های الکترونیکی، ترک تعقیب، مجازات‌های جایگزین حبس و اقدامات تأمینی و تربیتی، جهت انطباق مجازات‌ها با هنجارهای فرهنگی و خرده‌فرهنگی مرتکبان جرائم بهره جست.
بر این اساس پیشنهاد می‌شود به‌منظور فهم و درک بهتر و دقیق‌تر هنجارهای فرهنگی و خرده‌فرهنگی، زمینه بین‌رشته‌ای شدن فرایند کیفری با بهره‌گیری از دیدگاه‌های متخصصان مردم‌شناسی، جامعه‌شناسی، جرم‌شناسی و روان‌شناسی فراهم شود. به همین منظور و در راستای به رسمیت ‌شناخته ‌شدن دفاع‌ فرهنگی در فرایند ‌کیفری، نهادهایی مانند هیئت‌منصفه، که نماینده واقعی اقشار مختلف و آیینه تمام‌نمای افکار ‌عمومی و عرف‌ جامعه ‌باشد، به‌خصوص در جرائم بدون‌ بزه‌دیده‌، می‌تواند چراغ راه نظام ‌عدالت کیفری باشد. با توجه به گستردگی سرزمینی ایران، سیاست جنایی افتراقی بر مبنای نواحی جغرافیایی نیز در پویایی سیاست جنایی مؤثر خواهد بود. فرایند جهانی شدن، خواه‌ناخواه سبک‌های جدیدی از خرده‌فرهنگ‌های رفتاری فردی و اجتماعی را به وجود آورده و به جامعه تحمیل کرده است؛ از این رو به‌منظور اجتناب از تعارضات و تقابلات فرهنگی، ضرورت تمرکززدایی از حوزه مدیریت فرهنگی اجتناب‌ناپذیر می‌نماید. چراکه مداخلات قهرآمیز در این حوزه، همانند تجربیات گذشته مانند مقابله با استفاده از ماهواره و فیلترینگ شبکه‌های اجتماعی، با مقاومت شدید عمومی مواجه خواهد شد. به‌منظور تحقق دادرسی عادلانه و منصفانه، مقابله با تورم قوانین و جمعیت کیفری و بر مبنای احترام به حقوق طبیعی افراد، احترام به حق مجازات نشدن، ضرورت به رسمیت شناخته شدن زندگی دوم (مصونیت از تعرض حریم خصوصی افراد) و پیشگیری اجتماعی از وقوع جرم، پذیرش فرهنگی کردن مجازات (به‌عنوان یک اصل، همانند اصل فردی کردن مجازات) اجتناب‌ناپذیر است. با توجه به پیش‌بینی تشکیل پرونده شخصیت برای بزهکاران، می‌توان از این ظرفیت در راستای فرهنگی‌کردن مجازات، با ضمیمه‌کردن پیوست فرهنگی به آن، بهره گرفت. همچنین در مرحله صدور کیفر، نظرات متخصصان جامعه‌شناسی (شاخه انحرافات اجتماعی) و روان‌شناسی می‌تواند به‌عنوان نظریه کارشناسی رسمی دادگستری مورد استناد قرار گیرد. اجرای احکام صادرشده نیز می‌تواند به‌صورت مرحله‌ای و پلکانی در نظر گرفته شود و در پایان هر مرحله، با اخذ نظرات کارشناسی مذکور، درباره نحوه ادامه اجرای مجازات تصمیم‌گیری شود.
بدیهی است پذیرش دفاع فرهنگی در کلیه مراحل فرایند کیفری (از مرحله تقنینی تا مرحله اجرایی)، به معنای نادیده گرفتن واقعیت پدیده مجرمانه و قُبح‌زدایی از آن نیست، بلکه می‌تواند در چهارچوب قوانین و مقررات و با لحاظ مقتضیات زمانی و مکانی و همچنین با مبنا قرار دادن تأسیسات ارفاقی پیش‌بینی‌شده در قانون (به‌خصوص در جرائم بدون بزه‌دیده خاص)، منتهی به تقلیل، تخفیف و یا حتی معافیت از مجازات شود و از این رهگذر، کیفری برای مرتکب تعیین شود که متناسب با وضعیت اجتماعی و فرهنگی وی باشد. در این صورت ضمن پیشگیری ثانویه از بزهکاری، زمینه بازاجتماعی‌شدن بزهکار نیز تسهیل خواهد شد.
در بادی امر، شاید ایده‌های مطرح‌شده در این نوشتار، آرمانی، کلی و از لحاظ عملی پیچیده به نظر برسد، ولی باید به این حقیقت نیز توجه داشت که تحت تأثیر مطالعات جرم‌شناختی، همیشه تغییرات عمده و اساسی، از بستر همین ایده پردازی‌های به‌ظاهر غیرعملی به وجود آمده است. بسیاری از تغییرات و تأسیساتی که اکنون وارد قوانین شده است، در گذشته، بسیار دور از واقعیت به نظر می‌رسیدند. به‌طوری که امروزه قانونگذار پذیرفته که حتی در جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور، بخشی از مجازات می‌تواند تعلیق شود. همچنین با توجه به ملاحظات فرهنگی و مقتضیات زمانی، تغییراتی نیز درخصوص نحوه اجرای مجازات سنگسار مورد پذیرش واقع شده است. امری که در گذشته، خیلی دور از ذهن و غیرعملی به نظر می‌رسید.