چالش های تقنینی و قضایی ادله علمی در حقوق کیفری ایران

ارتکاب جرم موجب بر هم زدن نظم اجتماع می شود و برقراری مجدد امنیت و آرامش در جامعه از رهگذر به کیفر رساندن بزهکاران یا اعمال تدابیر تأمینی و تربیتی درباره آنان صورت می پذیرد. اعمال مجازات مستلزم اثبات رفتار خلاف قانون در دادگاه صالح بر اساس اصول و مقرراتی است که از آن به عنوان آیین دادرسی کیفری یاد می شود. یکی از مهم ترین مباحث آیین دادرسی کیفری موضوع ادلۀ اثبات است چرا که آحاد جامعه در پناه اصل برائت مصون از اتهام هستند مگر اینکه خلاف آن اثبات شود. اثبات جرم نیز لزوماً در پرتو تمسک به هر وسیله مشروعی است که منجر به کشف واقعیت شود (دلیل). ازاین رو ادله اثبات در امور کیفری از اهمیت و جایگاه خاصی برخوردار است. اگرچه دلیل هدف دادرسی نیست اما همواره مهم ترین عاملی است که به کمک آن احقاق حق صورت می گیرد.

در پرتو پیشرفت علوم و صنایع، امکاناتی در اختیار بشر قرار گرفته است که با استفاده از آنها می توان به یاری نظام عدالت کیفری شتافت. رشد روزافزون فناوری سبک زندگی مردم و شیوه ارتکاب جرایم را دگرگون کرده است. مجرمان و تبهکاران روز به روز از شیوه ها و شگردهای جدیدتری در ارتکاب جرایم استفاده می کنند. دستگاه عدالت کیفری نیز باید برای مبارزه با مجرمان آماده شود و متناسب با شگردهای آنها مجهز شده و از فنون علمی روز استفاده نماید تا بتواند به مهم ترین هدف خود که کشف حقیقت و احقاق عدالت است، برسد. اگر نظام عدالت کیفری از امکانات علمی استفاده نکند نمی تواند جرایم نوظهور و پیچیده زاییده فناوری را کشف و با آن مبارزه کند. به این ترتیب برای کشف جرم و شناخت مجرمین، باید از هر روش عقلانی کمک گرفت و هرگونه محدودیت غیرموجه دراین راستا، نقض غرض است و نظام عدالت کیفری و دستگاه قضایی را از غرض نهایی خود یعنی اجرای عدالت حقیقی دور خواهد کرد. اجرای عدالت مستلزم فراهم آوردن هر گونه وسایل و ابزار مشروع در جهت ایجاد علم در دادرس است تا با کمک این ابزار به ارزیابی کیفیت و ماهیت وقایع بپردازد. برای رسیدن به این هدف، با توجه به پیچیدگی جوامع، تخصصی شدن علوم و شلوغی مراجع قضایی، قاضی موظف است موضوعات تخصصی را جهت اظهارنظر به کارشناس ارجاع دهد. ادله سنتی جوابگوی جامعه مدرن امروزی با نیازها و اقتضائات متفاوت و جرایم پیچیده و سازمان یافته نیست^.

ادله علمی مجموعه نظریاتی است که کارشناسان با استفاده از نتیجه آزمایش ها، فرضیه ها و نظریات علمی اثبات شده حاصل از علوم جدید به قاضی ارائه می دهند تا وقوع جرم و انتساب یا عدم انتساب آن به مجرم را محرز کند. هر اصل یا شگرد علمی که بتوان از آن در تحقیقات کیفری در جهت شناسایی و مجازات (تبرئه) مجرم یا متهم استفاده کرد، بخشی از ادله علمی است. مهم ترین اصل حاکم بر ادله علمی آن است که این ادله تنها در صورتی معتبرند که در موقعیت های مشابه به نتایج یکسان منتهی شوند. امروزه این ادله که طیف گسترده ای از اقدامات و آزمایش ها و معاینات علمی و فنی را دربرمی گیرند، بسیار متنوع و گوناگون هستند به نحوی که ارائه فهرستی کامل و جامع از آنها کاری بسیار مشکل است^.

پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران، طبق اصل چهارم قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشد و شورای نگهبان نیز به عنوان نهاد ناظر این موضوع تعیین شد. از این مقطع نقش فقه در تصویب و تفسیر قوانین پر رنگ شد، درحالی که بیشتر محتوای کتب فقهی راجع به فروعات و مسائل حقوق خصوصی و بخش کوچکی به جزائیات اختصاص یافته بود. دلیل، فقدان یک حکومت مرکزی فقه مدار بود. این محتوای اندک مبنای تصویب مقررات جدید جزایی شد و در نظر و عمل مشکلات عدیده پدید آمد. ازجمله اینکه فقه، دانش زندگی مسلمانان در زمانه ای بود که پیچیدگی های زندگیِ امروزین وجود نداشت. پس از انقلاب تحقیقات و پژوهش های فراوانی پیرامون موضوعات فقه جزایی صورت پذیرفته است (فارغ از کاربردی بودن آن)، ولی در خصوص ادله علمی و چالش های فراروی آن، مطالعات فقهی و حقوقی کمتری وجود داشته است. اگرچه حقوق کیفری کشور ما اسلامی و غیر عرفی است اما نمی تواند نسبت به پیشرفت ها و ابزارهایی که در کشف جرایم و حقیقت مؤثر است بی تفاوت باشد. نظام ادلۀ سنتی جوابگوی جامعه مدرن امروزیِ ما، با نیازها و اقتضائات متفاوت و جرایم پیچیده و سازمان یافته نیست. با وجودِ دانش های جدید و روش های علمی که تا حد زیادی یقین آور هستند چگونه می توان همچنان به نظام سنتی ادله اکتفا کرد؟ خصوصاً در جرایمی که مسألۀ حق الناس در میان است و به حقوق فردی و عمومی نیز آسیب خورده است دیگر نمی توان چندان امیدی به اقرار مجرم علیه خود داشت یا چندان به اطلاعات گواهان و مطلعین استناد کرد. علاوه بر اینکه گواهی کذب و شهود حرفه ای چنان زیاد شده که دستگاه قضایی اظهارات خلاف واقع برخی از شهود و مطلعین را در سند تحول قضایی چالشی تلقی کرده که منجر به غیر متن شدن برخی آرا و تصمیمات قضایی شده و برای مقابله با آن دستورالعمل هایی نیز صادر کرده است.¹ همین امور گویای ضرورت و اهمیتِ انجامِ پژوهشی جدی دربارۀ ادله ی علمی و مسائلِ آن است^.

ظاهراً فقهای معاصر ضرورت کاربرد ادله علمی را اجمالاً جدی گرفته اند. اما این همۀ ماجرا نیست. چالش وقتی به وجود می آید که نتیجه ادله علمی با ادله شرعی (مثلاً اقرار یا شهادت) یا امارات شرعی (مثلاً اماره فراش) در تعارض باشد. پرسش اصلی این است که آیا موضوعیت ادله شرعی در قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده و این موضوعیت چه تأثیری بر ادله علمی گذاشته است؟ فرضیه این مقاله این است که قانونگذار با تأسی از فقه، موضوعیت ادله شرعی را پذیرفته و در مقام تعارض بین ادله علمی و شرعی، حتی در فرض وجود شاکی خصوصی و احتمال تضییع حق الناس و نظم عمومی، اولویت را به ادله اخیر داده است.

این مقاله به چالش هایی که کارایی و کاربرد ادله علمی در حقوق کیفری ما را تحت تأثیر قرار می دهد پرداخته است؛ چالش تقنینی و چالش قضایی. در بخش نخست؛ چالش تقنینیِ موضوعیت ادلۀ شرعی به عنوان چالشی مهم که ناشی از تغییر قوانین جزایی پس از انقلاب است مورد بررسی قرار گرفته است و در ادامه وابستگی کارشناسان، تعدد متولیان و مقررات در حوزه کارشناسی و رعایت حریم خصوصی به عنوان سایر چالش های موجود (اگرچه نه به اهمیت و وزن چالش نخست) مورد اشاره واقع شده است. در بخش دوم؛ چالش قضاییِ بی توجهی به ادله علمی به عنوان بزرگ ترین مانع فرا روی کاربرد ادله علمی مورد بحث قرار گرفته که به نظر می رسد بخشی از این بی توجهی ریشه در چالش تقنینی و بخشی ناشی از تعدد پرونده های قضایی است. اطالۀ دادرسیِ ناشی از عدم رعایت مقررات ناظر بر کارشناسی و پنهان کاری قضایی ازجمله چالش های دیگر قضایی است که در ادامه مقاله مورد اشاره و بررسی قرار گرفته است.

۱- چالش های تقنینی

۱-۱- موضوعیت ادلۀ شرعی در مقابل ادلۀ علمی

ادله در نظام ادلۀ معنوی طریقیت دارند زیرا در این نظام آنچه مهم است اقناع وجدان قاضی و علم اوست و هیچ ترتیب و اولویتی برای ادله وجود ندارد. تمام ادله ابزار هستند و در خدمت کشف حقیقت اند و در این مسیر طریقیت دارند و باید بتوانند به حدی در قاضی اطمینان و اقناع به وجود آورند که بر اساس آن حکم صادر کند. بنابراین در نظام ادلۀ معنوی، ادله فقط در صورتی معتبرند که قاضی به صحت مفاد آنها علم داشته باشد و اگر برای قاضی چنین علمی حاصل نشود نمی تواند طبق آن صدور حکم کند، اگرچه به کذب مفاد آنها نیز علم نداشته باشد. در این نظام قاضی می تواند از همه وسایل و دلایل مشروع قانونی برای حصول قناعت وجدانی خود بهره برد و هیچ دلیلی دارای قدرت اثباتی از پیش تعیین شده نیست تا قاضی ملزم به پذیرش آن باشد.2

در نظام ادلۀ قانونی دلایل موضوعیت یافته و قاضی نقش چندانی ندارد جز احراز شرایط قانونی تحصیل دلیل موردنظر قانونگذار. نوع، تعداد و میزان دلایل که برای اثبات هر جرم نیاز است از قبل در قانون مشخص شده است و برای قاضی الزام آور است.3 چنانچه ادله با شرایط معتبرش نزد قاضی محرز شود اقتضای حتمی آن صدور حکم است؛ خواه به صحت مفاد ادله علم داشته یا نداشته باشد. بنابراین حتی درصورتی که قاضی نه به صدق و نه به کذب دلیل علم نداشته باشد باید طبق آن حکم مناسب صادر نماید و نیازی به اقناع وجدان قاضی و حصول علم نیست. این وضعیت بیانگر موضوعیت ادله است.4

برخی از دلایلی که نشانگر موضوعیت اقرار و شهادت شرعی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ است عبارتند از: شمارش ادله ( ماده ۱۶۰)، استفاده از لفظ موضوعیت ادله ( ماده ۱۶۲)، عدم پذیرش انکار پس از اقرار جز در موارد خاص (ماده ۱۷۳)، اشاره به اعتبار شهادت شرعی اعم از اینکه مفید علم باشد یا نباشد ( ماده ۱۷۵)، وجود مقررات متعدد در مورد شرایط شاهد، نصاب متفاوت شهادت و اقرار در جرایم مختلف، ارزش گذاری ادله ( ماده ۲۱۳). برخی معتقدند چنین موضوعیتی برای ادله نه تنها در باب حدود بلکه به طریق اولی در تعزیرات نیز وجود داشته و پذیرش اقرار و بینه منوط به ایجاد اقناع قاضی نخواهد بود5 و برخلاف نظام ادلۀ معنوی، استنادپذیری اقرار مستلزم اطمینان شخص قاضی از درستی آن نیست و چشم پوشی از اقرار منوط به تحقق علم بر عدم انطباق اقرار با واقعیت است و مجرد شک و شبهه نمی تواند مجوز رفع ید از اقرار باشد.6

نخستین ایرادی که بر موضوعیت ادله می توان گرفت این است که عمدۀ نظام های حقوقی کشورهای اسلامی برخلاف این رویکرد، مجرد اقرار را مثبت ادعا ندانسته و اعتبار آن را مشروط به اقناع وجدانی دادرس نموده اند. برخی از کشورهای قائل به این مبنا معتقدند قناعت قاضی از درستی اقرار باید با دلایل دیگر مطرح در پرونده مدلل شود، اما بعضی نیز بر آن هستند که اگر دادرس از همان اقرار نیز بتواند اطمینان حاصل کند نباید مانعی در تجویز صدور حکم از سوی او بر اساس اقرار دیده شود. پاره ای از کشورها نیز دراین راستا رویکردی تفصیلی را قائل شده اند و در جرایم موجب اعدام، دادگاه به رغم اقرار متهم باید دادرسی را ادامه داده و سایر ادله را نیز مورد رسیدگی قرار دهد، اما در سایر جرایم می تواند به اقرار اکتفا نماید.7 بنابراین حتی در قوانین کشورهایی که می توان صرفاً بر اساس اقرار حکم صادر نمود نیز قاضی باید اطمینان به مفاد اقرار داشته و اقناع وجدانی برایش حاصل شود8 درحالی که در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ صحبتی از اقناع وجود ندارد.

دوم اینکه اتکای صرف به دلایل سنتی مانند شهادت و اقرار و غافل ماندن از علوم و فناوری های جدید کشف جرایم که امروزه در بسیاری از کشورهای پیشرفتۀ دنیا برای حل پیچیده ترین پرونده های جنایی از آن استفاده می شود، ممکن است باعث گسترش خطر بروز اشتباهات قضایی گردد. بررسی انجام شده بر روی اقرار و شهادت نشان دهندۀ آن است که این دلایل به شدت آسیب پذیر بوده و می تواند به راحتی دستخوش حالات روانی و حتی نیازهای جسمانی فرد گردد. ذهن انسان می تواند در موقع هیجان به راحتی حادثه ای را محو سازد و یا طور دیگری در پیش خود مجسم کند. به عبارت دیگر نتایج بررسی روان شناسانه بر روی دلایلی مانند اقرار و شهادت حاکی از آن است که این دلایل در بسیاری از موارد غیر قابل اعتماد و فاقد ارزش قضایی هستند و با استناد صرف به آنها نمی توان به عدالت کیفری دست یافت. پس باید این خلأ را به گونه ای جبران کرد و آن نیز استفاده از علوم و فناوری های جدید است. فناوری هایی که نه تنها منجر به کاهش اشتباه می شود، بلکه باعث سرعت بخشیدن به روند دادرسی و به تبع آن مجازات مرتکب و جبران خسارت مجنیُ علیه و خانواده او نیز می گردد.

سومین ایراد موضوعیت این است که هدف از دادرسی و ارائۀ دلایل، کشف واقع و دستیابی به حقیقت و اجرای عدالت است و قضات در ایران سوگند می خورند پاسدار حق و عدالت باشند و تعهد می نمایند که همواره در کشف حقیقت و احقاق حق و اجرای عدالت و قسط اسلامی در گرفتن حق از ظالم و بازگرداندن آن به صاحبش، کوشا باشند. در مورد دعاوی عمومی خصوصاً امور کیفری، وجدان قاضی را یک امر قانع می کند و آن هم کشف حقیقت و واقع است ولی موضوعیت و اینکه درصورتی که قاضی نه به صدق و نه به کذب ادله علم داشته باشد باز باید طبق آن حکم مناسب صادر نماید و نیازی به اقناع وجدان قاضی و حصول علم نباشد، با موازین حقوق بشر در مفهوم اسلامی آن ناسازگار است زیرا یکی از اصول نظری حقوق بشر اسلامی حقیقت محوری است، اصلی که در تبیین و تضمین حقوق بشر نقش اساسی دارد. حق محوری در اسلام، از چنان اهمیتی برخوردار است که هر چیز مهم و اساسی در دین به «حق و حقانیت» نسبت داده شده است. حق محوری و حق خواهی چنان با محتوای اسلام تنیده شده که از آن تفکیک ناپذیر می نماید. حق محوری به انسان می آموزد همان گونه که مطلوب ها و معرفت های قطعی و یقینی ارزشمند است، به تبع آن راه هایی که از پشتوانۀ قطعی برخوردارند، گرچه دلالت آنها ظنی باشد، مفید و معتبر است. بنابراین کسی که در مسیر تفکر همۀ تلاش خود را به کار بگیرد، ضوابط برهانی را رعایت کند و یافته های خود را با محکمات عقل و نقل محک بزند هرچند که به قطع نرسد، می تواند به گمان خویش بستده کند؛ یعنی گمان همانند قطع و یقین معتبر است.9 اعتقاد به حقایق عینی و امکان دستیابی به آن، بدیهی ترین امری است که از اصل حق محوری به دست می آید و اساس عقلانیت دینی و نظام حقوقی اسلام را تشکیل می دهد.10 شاید به همین دلیل بسیاری از اساتید حقوق کیفری ایران ضابطۀ اثبات «فراتر از شک معقول»11 را پذیرفته و معتقدند دلیل باید منجر به قناعت وجدانی قاضی گردد.12

نتیجه چنین رویکردی (موضوعیت داشتن ادله) می تواند کم توجهی به ادله علمی باشد. به عنوان نمونه در خصوص اتهام سوءاستفاده از سفید امضا که دادسرا کیفرخواست را به استناد نظریه هیأت کارشناسان صادر نموده، دادگاه بدوی با توجه به اظهارات دو نفر شاهد معرفی شده از سوی متهم که در تعارض با نظریه کارشناس است و با این استدلال که نظریه کارشناس اماره بود و اظهارات دو نفر شاهد دلیل اثباتی است، دادگاه اتهام را ثابت ندانسته و حکم بر برائت صادر و شعبه تجدیدنظر در دادنامه قطعی به شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۳۴۰۰۳۹۲ مورخ ۲۸/۰۳/۱۳۹۲ رأی بدوی را تأیید می نماید.13

همچنین در دادنامه قطعی شماره ۹۲۰۹۹۷۲۱۳۱۳۰۰۲۰۹ مورخ ۱۶//۰۷/۱۳۹۲ اعلام شده است:14 «با توجه به اینکه اقرار از دلایل اثبات و قاطع دعوی است و نظریه کارشناسی از امارات محسوب می شود و اولویت با اقرار است، لذا دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی به عمل آمده، دادنامه تجدیدنظر خواسته را تأیید و استوار می نماید».15

با توجه به ایرادات متعدد ادله سنتی (شهادت کذب شهود حرفه ای، فراموشی شهود، اقرار به دلایل خانوادگی، مالی، و ...)، نبایستی از نظریه کارشناس که مبتنی بر دلایل علمی است، در برابر موضوعیت ادله دست شست. هدف دادرسی کیفری کشف حقیقت است و قاضی باید با بررسی ادله از منظر اصابت و نزدیکی آن به واقع، حکم پرونده را صادر نماید. ادله علمی نسبت به ادله سنتی موجد درجه اقناع بیشتری برای قاضی است. بنابراین صدور حکم بر اساس آن سنخیت بیشتری با حقیقت و عدالت دارد. نباید دلیلی واجد ارزش و اعتبار ویژه ای باشد که قاضی ملزم به صدور حکم بر اساس آن و برخلاف اعتقادش باشد. پذیرش موضوعیت (مواد ۱۷۱،۱۶۱ و ۱۷۵ قانون مجازات اسلامی) یعنی قاضی بایستی در حالتی که ادله موضوعی او را به یقین نرسانده است، به دلیل نبود علم به خلاف آن ادله، حکم صادر کند، درحالی که طبق ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی علم قاضی به «یقین» تعریف شده است و این تضادی آشکار است. حتی اگر منظور از علم قاضی علم عرفی و اطمینان باشد نیز باز این مشکل پابرجاست زیرا قاضی علی رغم عدم یقین یا اطمینان از ادله شرعی و اعم از آنکه ادله مذکور مفید علم باشد یا نباشد باید به استناد آنها رأی صادر کند.

چنین وضعیتی موجب کم رنگ شدن نقش ادله علمی و همچنین لطمه به قناعت وجدانی قاضی است. امروزه در غالب کشورهای دنیا قاضی برای صدور حکم بر اساس ادله موجود در پرونده و ارزیابی و ارزشیابی ادله آزاد است.16 البته این آزادی تحت نظارت و کنترل مراجع عالی و توسط طرفین قابل اعتراض است. دگرگونی ها و تحولات اجتماعی چنان سریع و گسترده است که هیچ نهاد اجتماعی حتی قوانین و مقررات نیز نمی تواند خود را به یک سو بکشد. در نتیجه حقوق ناچار است با این تحولات و دگرگونی ها همگام گردد. زمانی ادله سنتی می توانست به دلیل بسیط بودن جوامع و اعتقادات مردم، جرایم را که عمدتاً ساده بودند ثابت کند. حال که جرایم پیچیده و مجرمین حرفه ای شده اند و اعتقادات مردم مانند گذشته نیست، چرا به ادله علمی که استحکام بیشتری نسبت به ادله سنتی داشته و قاضی در استفاده از آنها به سکون نفس بیشتری می رسد بها ندهیم؟ چرا ارزش ادله علمی کمتر از شهادت و اقرار باشد؟

۱-۲- وابستگی کارشناسان

دادرسی کیفری زمانی عادلانه است که توسط قاضی مستقل در دادگاهی بی طرف و بر اساس موازین و مقررات انجام پذیرد و در جریان آن به حقوق طرفین خصوصاً متهم احترام گذاشته شود. لازمه اجرای دادرسی عادلانه استقلال و بی طرفی نظام عدالت کیفری و ارکان آن است. استقلال قاضی بدین معناست که بتواند با آزادی کامل بر مبنای وقایع پرونده و با استناد به قانون و رها از هر فشار، سفارش یا نفوذ نظرش را اعلام کند. بی طرفی قاضی حمایت نکردن از اشخاص پرونده و رسیدگی غیر جانب دارانه و بدون پیش داوری است.

همان گونه که انتظار می رود قاضی بی طرف و مستقل باشد، کارشناسـان نیز باید دارای ویژگی استقلال و بی طرفی باشند. قانون آیین دادرسی کیفری به موارد رد کارشناس در تبصره ماده ۱۵۸ اشاره کرده و جهات رد کارشناس را همان جهات رد دادرس دانسته است. موارد مطروحه در ماده ۴۲۱ این قانون که به کارشناسان هم تسری می یابد (رد دادرس) مواردی است که شائبه نفع مادی یا معنوی برای دادرس وجود دارد و رد دادرس و کارشناس نسبت به طرفین موضوعیت می یابد. ولی در خصوص استقلال و بی طرفی کارشناس نسبت به سایرین خصوصاً دستگاه قضایی هیچ گونه تصریحی در قوانین ندارد. کارشناسـان باید دارای ویژگی استقلال و بی طرفی باشند. قانون آیین دادرسی مدنی و کیفری در خصوص این دو ویژگی هیچ گونه تصریحی ندارد17؛ درحالی که این دو مفهوم از ویژگی های بسیار مهم و اساسی است که کارشناس همواره باید واجد آنها باشد. این دو واژه در نگاه اول مشابه به نظر می رسند اما تفـاوت هـایی نیز بـا هـم دارند. استقلال18 در مفهوم عدم وابستگی وضعیتی است با معیار عینی و محسوس، برخلاف بی طرفی19 که وضعیتی است روانی و دارای چهارچوب و استاندارد ذهنی. این واژه کیفیتی است عاری از هرگونه تأثیر، هدایت یا کنترل دیگران، و عدم اسـتقلال بـه معنـای فشـار وارده بر فرد است که می تواند آزادی او را در صدور رأی تحت تأثیر خود قرار دهد. «دادگاه های فرانسه استقلال را بدین شرح تعریف کرده و آن را امری الزامی برای داوران دانسته اند که البته این امر ممکن است در مورد کارشناسان منتخـب نیـز مصداق داشته باشد: استقلال داور به عنوان اصلی قضـایی، امـری ضـروری اسـت کـه از زمـان انتصابش، این شرایط برای او به عنوان قاضی قابل فـرض اسـت تـا از هرگونـه رابطـه خـاص و وابستگی با یکی از طرفین اختلاف منع شود»20 در ایران ما با اداره آگاهی ناجا و سازمان پزشکی قانونی مواجهیم که اولی ضابط قضایی و دومی زیرمجموعه قوه قضائیه است. بخش قابل توجهی از ادله علمی ارائه شده در پرونده های کیفری (خصوصاً جنایات و جرایم فضای مجازی) توسط کارشناسان این دو نهاد تهیه می شود. وابستگی مستقیم یا غیرمستقیم کارشناس به دستگاه قضایی می تواند اظهارنظرش را تحت تأثیر قرار دهد. با توجه به اینکه در بسیاری از پرونده های کیفری نظرات پزشکی قانونی استعلام می شود، وابستگی اداری این سازمان به قوه قضائیه حداقل در برخی پرونده ها می تواند محل شبهه باشد.

۱-۳- مقررات مختلف و عملکرد جزیره ای

نظر به کثرت و تنوع دعاوی مطروحه در محاکم قضایی و نیاز محاکم به متخصصینِ سایر رشته ها در راستای تحقق دادرسی عادلانه، نیاز به کسب عقیدۀ کارشناس ضروری می نماید. بدون شک آگاهی هر کارشناس از قوانین و مقررات مربوط به حرفۀ خود و تسلط کافی بر آنها از ضروریات امر کارشناسی است که این امر نیازمند وجود مجموعه ای مدون از قوانین و مقررات مربوط به کارشناسی است. به خصوص آنکه در حال حاضر قوانین منسوخ، تخصیص خورده و مقید فراوان است و آگاهی از آنها امر طاقت فرسایی است. برخی تا ۱۵۰ مورد مقررات را دراین زمینه جمع آوری و برشمرده اند.21

قوه قضائیه توانست با تصویب ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور در مجلس شورای اسلامی مجوز صدور پروانه وکالت و کارشناسی را اخذ کند. از آن زمان تاکنون بحث بر سر مشروعیت و تداوم جذب نیرو و حتی آرم (نشان) مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضائیه در جریان است و بین کانون وکلای دادگستری و مرکز وکلا مباحثات، مجادلات و شکایات در حال رد و بدل شدن است که این جدال ها می تواند بر عملکرد اعضا (خصوصاً کارشناسان) تأثیرگذار باشد.

گستردگی و پراکندگی قوانین و مقررات حاکم بر کارشناسی و تعدد مراجع متولی اظهارنظر فنی و تخصصی با سازکارهای متفاوت جذب، گزینش، کارآموزی و آموزش؛ منجر به اظهارنظر متفاوت بین کارشناسان و تشتت رویه ها و ایجاد اختلال در نظام عدالت قضایی می شود. برخورد انضباطی و تنبیهی متفاوت و صرف شدن بخشی از انرژی جامعه حقوقی در منازعات بین نهادهای موازی، از دیگر عیوب وجود مراکز متعدد اظهارنظر تخصصی است.

برای سامان دهی کاربست ادله علمی می توان مراکز ویژه علمی و تحقیقاتی را بر اساس قانون تأسیس کرد و اصول، قواعد و مبانی را در مقررات تشریح کرد تا با تأسیس چنین مراکزی بتوان رشته های مختلف علوم قانونی را با مدیریت یکپارچه در راستای اهداف نظام عدالت کیفری به کار گرفت. وجود مراجع متعدد اظهارنظر کارشناسی با مدیریت ها و قواعد مختلف و خط مشی بعضاً متفاوت (سازمان پزشکی قانونی، آگاهی، کانون کارشناسان رسمی دادگستری، مرکز وکلا و کارشناسان دادگستری و ...)، امکان نظارت و سیاست گذاری کلان را از بین برده و نظام عدالت کیفری را دچار تشتت کرده و از اهداف خود دور می کند. تأسیس نهاد متمرکز یا تصویب قانون واحد زمینه رشد و بالندگی علوم قانونی و ادله علمی را فراهم خواهد کرد.

۱-۴- عدم رعایت حق خلوت و حریم خصوصی

حقوق مربوط به شخصیت حقوقی است که هر انسان فارغ از وابستگی نژادی، اجتماعی، طبقاتی، جنسیتی به صورت ذاتی دارد. حقوق مربوط به شخصیت برخلاف حقوق مادی (مانند مالکیت)، از فرد جدانشدنی است زیرا مربوط به شخصیت و لازمه وجود شخصیت انسان است. حقوق مربوط به شخصیت، متشکل از شخصیت جسمی و شخصیت معنوی است. انسان بر تمامیت جسمی خود حق دارد و ایراد صدمه و ضرب و جرح و هرگونه تعرّض جسمی به شخص، ممنوع و موجب مسؤولیت مدنی و کیفری است. روش های نوین علمی در احقاق حق و کشف جرم مفید است اما برخی روش های علمی با حقوق مذکور در تضاد است و ممکن است باعث تضییع آنها شود. ازجمله آنکه برای هر گونه آزمایش از متهم یا مظنون، کسب رضایت او لازم است و آزمایش اجباری خلاف حق انسان بر تمامیت جسمانی اش است و فرد باید بتواند از انجام چنین آزمایش ها و اقداماتی که مبتنی بر رضایت او نیست ممانعت کند.

در بند ۳ ماده ۸۱ قانون آیین دادرسی کیفری آلمان بدون رضایت کتبی شخص مظنون و متهم، دستور جمع آوری بافت سلولی فقط توسط دادگاه و در شرایط ضروری توسط دادستانی امکان پذیر است و بدون رضایت کتبی، بررسی و معاینه مولکولی و ژنتیکی از بافت سلولی فقط به دستور دادگاه صورت می پذیرد. ماده ۵۶-۷۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه امتناع شخص از گرفتن نمونه بیولوژیکی در برخی جرایم را مستوجب یک سال حبس و جریمه ۱۵۰۰۰ یورویی دانسته و درصورتی که جرایم توسط شخص محکوم به جنایت انجام شده باشد، مجازات آن دو سال حبس و جریمه ۳۰۰۰۰ یورویی است.

البته باید در نظر داشت که امتناع از انجام آزمایش و برداشت بافت منجر به ظنین شدن و بی اعتمادی قاضی به اظهارات، مدارک و مستندات امتناع کننده می شود زیرا ممکن است این تصور برای دادرس به وجود آید چرا مظنون یا متهم آزمایش را نمی پذیرد؟ آیا در ارتکاب جرم نقش داشته است و از نتیجه آزمایش می ترسد؟ حتماً وی چیزی برای پنهان کردن دارد. البته ممکن است که فرد هراس از آزمایش یا هموفوبیا (ترس از خون) داشته باشد.

«در حقوق آمریکا عدم رعایت حق خلوت و حریم خصوصی از سوی مقامات پلیس باعث پیدایش و صدور احکام مختلفی از محاکم آمریکایی شده است. بسیاری از آرا بر این امر تأکید دارند که دلایل تحصیل شده از اشخاص، چنانچه متضمن نفوذ در زندگی خصوصی مردم و لطمه به اصل حق خلوت آنها باشد، به علت مغایرت با اصلاحیه چهارم قانون اساسی نمی تواند علیه آنها در دادگاه قابل استناد باشد. هدف از وضع چنین الزاماتی، حمایت از اشخاص در برابر قدرت نامحدود مأموران در موقعیت های تفتیش، توقیف و نیز حفظ حریم خصوصی می باشد.»22 با وجود اینکه واژه ترکیبی «حریم خصوصی» در متون ادبی قدیمی دیده نمی شود، در واژه نامه های نسبتاً جدید در حوزه های اجتماعی و حقوقی نشانه هایی از مفهوم حریم خصوصی در معنای امروزی می توان سراغ گرفت. در واژه نامه های عربی ـ انگلیسی و انگلیسی ـ عربی، در مقابل واژۀ خاص و خصوصی، واژه23 را قرار داده اند و در ترجمۀ «پرایوسی رایت آو»24 یا «رایت آو پرایوسی25»، «حق الخلوة: حق الانسان فی أن یترک شأنه و لا تکون خصوصیاته هدفاً للقیل و القال ...» ذکر شده است.26

واژه نامۀ حقوقی بلک پرایوسی را حالت یا وضعیت رها بودن از توجه عمومی از جهت مزاحمت یا مداخله در ارتباط با تصمیمات و اعمال فرد تعریف می کند.27 و رایت آو پراویسی را حق بر استقلال شخصی تعریف می کند و تصریح می کند که این حق به طور صریح در قانون اساسی آمریکا وجود ندارد اما دیوان عالی آمریکا بارها به آن تأکید کرده و آن را مقرر کرده است.28

حوزه دیگر که امکان تعارض با حریم خصوصی را دارد مربوط به فضای مجازی است. در سال های اخیر تحولات در فناوری های نوین سبب شده است که افراد با توجه به وسایل و دستگاه های در اختیار و موجود؛ اطلاعات، فیلم ها، عکس ها و ... را ذخیره و نگهداری کنند. حریم خصوصی افراد می تواند بعضاً از سوی مجریان قانون، ارائه دهندگان خدمات شبکه ای و سایر افراد مورد تعرض قرار گیرد و به همین دلیل با شناسایی به موقع آسیب پذیری ها و نیز سیاستگذاری صحیح می توان حریم داده های الکترونیکی افراد را از انواع تعرضات و آسیب ها مصون داشت. ممکن است ضابطین، قضات، کارشناسان به بهانه کشف جرم یا شناسایی مجرمین قصد تفحص به منظور دسترسی به اطلاعات افراد و داده های خصوصی آنها را داشته باشند و خلأ مقررات و نبود ضابطه مشخص در خصوص موارد مجاز و نحوه دسترسی و استفاده از این اطلاعات، بهترین وسیله برای لطمه زدن به حریم خصوصی افراد (داده های الکترونیکی آنها) خواهد بود.

جایگاه حریم خصوصی و راهکارهای حمایت از آن در قوانین پس از انقلاب چندان مورد توجه قرار نگرفته است. قانون اساسی در مورد حریم خصوصی موضع نسبتاً مناسبی اتخاذ کرده است. فصل سوم قانون اساسی تحت عنوان حقوق ملت است و در اصل ۲۲، مصونیت حیثیت، جان، مال، مسکن، حقوق و شغل اشخاص از تعرض، پیش بینی شده است و اصل ۲۵ آزادی ارتباطات را مورد توجه قرار داده و انجام هرگونه تجسس را ممنوع دانسته است که با احراز مفهوم تجسس می توان بسیاری از مصادیق نقض حریم خصوصی را تجسس قلمداد نمود و کلمه حقوق که در اصل ۲۲ قانون اساسی مصون از تعرض اعلام شده می تواند شامل حریم خصوصی نیز بشود ضمن اینکه در اصول ۱۴ و ۲۰ قانون اساسی به رعایت حقوق انسانی همه افراد (حتی افراد غیرمسلمان) تأکید شده است. فرمانی از امام خمینی در سال ۱۳۶۰ (مشهور به فرمان هشت ماده ای) نیز در سه بند به مفهوم رعایت حریم خصوصی اشاره شده است. ولی پس از آن قانونی که صریحاً یا ضمناً به این موضوع بپردازد وجود ندارد. در سال ۱۳۸۴ لایحه ای با عنوان لایحه حریم خصوصی از طرف قوه مجریه به مجلس شورای اسلامی ارسال شد که به نتیجه نرسیده و به قانون تبدیل نشده است.

با توجه به اینکه طبق اصل چهارم قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشد، به همین دلیل نظرات فقهای برجسته شیعه در خصوص برداشت بافت های بیولوژیکی از متهم علی رغم فقدان رضایت او به جهت کشف جرم و استفاده در موارد آتی، می تواند راهگشا باشد. در این موضوع میان فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد.

سؤال: آزمایش دی ان ای می تواند به عنوان یکی از طرق کشف علم قاضی در صدور احکام قضایی باشد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، گرفتن خون از فرد مظنون، برای انجام این آزمایش جهت کشف جرم و بدون رضایت وی چه حکمی دارد؟

در این موضوع فقهای بزرگ وحدت رویه نداشته و دیدگاه بزرگان از یکدیگر متفاوت است. به طورکلی دیدگاه فقهای شیعه را در سه دسته کلی می توان تقسیم بندی نمود:

گروهی که استفاده از این علم را جایز می دانند. در این گروه می توان نظریۀ فقهای ذیل را قرار داد: آیت الله موسوی اردبیلی که خود زمانی ریاست شورای عالی قضایی را به عهده داشته است نظری روشن تر ارائه کرده است. نظر ایشان بر آن است که استفاده از آزمایش دی ان ای را در صورت عدم اشتباه و به کمک سایر قرائن و شواهد وسیله صدور حکم دانسته، اما احکام بعضی از حدود به خصوص حدودی مانند حد زنا را جدا دانسته و به طورکلی خون گرفتن از مظنون را در صورت ضرورت و حتی با عدم رضایت مظنون، جایز شمرده اند. آیت الله علوی گرگانی نیز این روش را درصورتی که موجب علم قاضی شود حجت می داند و ایشان نیز خون گیری از مظنون را در صورت ضرورت جایز دانسته اند. آیت الله صافی گلپایگانی استفاده از این آزمایش را درصورتی که موجب حصول علم برای قاضی جامع الشرایط شود جایز دانسته، ولی گرفتن خون از مظنون بدون رضایت را جایز ندانسته اند.

گروهی که استفاده از این علم را فقط در اثبات موارد لوث جایز و اقامه قسامه را ضروری شمرده اند. در گروه دوم تنها می توان نظریه آیت الله سبحانی را برشمرد. ایشان آزمایش مذکور را تحت شرایطی از حالت های لوث دانسته و نیاز به قسامه را برای متهم دانستن شخص ضروری می دانند.

گروهی که استفاده از این علم را به عنوان صوری از علم قاضی جایز ندانسته اند. در گروه سوم آیت الله مکارم شیرازی، نوری همدانی و مدنی تبریزی قرار دارند که آنها استفاده از علم دی ان ای را برای اثبات جرم جایز ندانسته اند و اظهار داشته اند که استفاده از این روش و علوم حجت شرعی ندارد. مقام معظم رهبری آیت الله خامنه ای نظری دیگر و خارج از این تقسیم بندی ها داشته و ایشان ملاک را در این گونه موارد قانون و مقررات دانسته اند.

فقدان یک وحدت رویه در آرا و نظرات فقهای بزرگ می تواند به دلیل عدم توجه کافی جوامع دانشگاهی و حوزوی به روش های مولکولی کشف جرم و همچنین ناآشنایی برخی از فقها و علمای بزرگ با علوم جدید باشد چرا که به عنوان نمونه آیت الله اردبیلی که با مسائل حقوقی و فقهی سر و کار بیشتری داشته و سمت حکومتی داشته اند، استفاده از این روش را با توجیه علمی جایز شمرده اند.29

اجبار متهم به انجام هر نوع آزمایش مجازاتی زائد بر مجازات قانونی جرم است که برخلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. همچنین الزام متهم به انجام آزمایش تعرض به حریم خصوصی او محسوب شده و مغایر با نص قرآن کریم در خصوص حرمت تعرض به حریم خصوصی و قبح تجسس و قواعد فقهی تسلیط و لاضرر، اصل عدم ولایت، اصل احتیاط و همچنین اصول قانون اساسی است. نهایتاً چنانچه شخص رضایت به انجام اقدامات پزشکی را ندهد پزشک مجاز به انجام آزمایش نخواهد بود زیرا اصل غیرقابل تعارض بودن جسم انسان در علم پزشکی این گونه اقتضا دارد.

شاید بتوان قائل بود مقام قضایی می تواند برای کشف جرم متهم را مجبور به انجام آزمایش بکند؛ چرا که وظیفه حاکمیت برقراری نظم و امنیت است. بنابراین حق دارد در مورد کسانی که متهم به اخلال در نظم و امنیت جامعه هستند هر اقدام تحقیقی مشروعی به عمل آورد. مضافاً اینکه تهیه شناسنامه هویت ژنتیکی افراد با بهره گیری از نیروهای متخصص و روش ها و تجهیزات روزآمد در بند «ز» ماده ۲۱۱ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مورد تأکید قرار گرفته و بند «چ» ماده ۳۸ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور به پزشکی قانونی اجازه تشکیل بانک ژنتیک متهمان، محکومان و متوفیان را داده است؛ لذا با عنایت به اینکه اذن در شیء، اذن در لوازم آن نیز خواهد بود و با توجه به این مهم که دستورالعمل تشکیل بانک اطلاعات هویت ژنتیک ایران (مصوب ۲۰/۱۱/۱۳۹۲ رئیس قوه قضاییه) این آزمایش ها را منع نکرده است؛ بنابراین می توان متهمان و محکومان را ملزم به انجام این آزمایش ها کرد.

اما در پاسخ می توان گفت که اگرچه امروزه ضرورت استفاده از ادله علمی در نظام عدالت کیفری بر همگان آشکار است. اما تحصیل و استناد به همه ادله ازجمله ادله علمی مشروط به رعایت ضوابط قانونی و قواعد و هنجارهای اخلاقی است. نمی توان به هر دلیلی استناد کرد و به هر شیوه ای تحصیل دلیل کرد. استفاده از زور، اجبار و شکنجه در حل پرونده پذیرفته نیست. اگرچه قانونگذار در برخی مقررات ازجمله مواد پیش گفته اشاراتی به ادله علمی کرده است ولی اولاً این مقررات صرفاً در مورد موضوع خاص است (ژنتیک) و مثلاً در مورد فضای مجازی نیست، ثانیاً در متن این مقررات هیچ اشاره ای به موضوع حریم خصوصی و الزام به انجام آزمایش نشده است. بهتر است قانونگذار با توجه به تجربیات سایر کشورها خصوصاً کشورهای اسلامی، مطالعات و تحقیقات محققین داخلی و متون و پیش نویس های قانونی پیشین نسبت به تهیه قانونی جامع و فراگیر اقدام نماید. تعریف حریم خصوصی، مصادیق آن، حدود و شرایط دخالت و نقض حریم خصوصی، افراد مجاز به مداخله و .... ازجمله مهم ترین مواردی است که باید در این قانون تعیین و تبیین شود.

۲- چالش های قضایی

۲-۱- بی توجهی به ادله علمی

بی توجهی به ادلۀ علمی در رویۀ قضایی شامل عدم ارجاع امر به کارشناس، منتظر پاسخ کارشناس نماندن، نپذیرفتن نظر کارشناس بدون استدلال، ارجاع به کارشناس غیر مرتبط یا ناکامل بودن تخصص هیأت کارشناسان، عدم تأمین هزینه استفاده از ادلۀ علمی با توسل به ظرفیت های قانونی است که نمونه هایی از آرا در تأیید این مصادیق به عنوان شاهد مثال آورده می شود.

۲-۱-۱- نپذیرفتن نظر کارشناس بدون استدلال

در دادنامه شماره ۵۲۷-۸/۵/۹۱ شعبه ۱۰۸۸ دادگاه عمومی جزایی تهران در خصوص اتهام متهم مبنی بر شرب خمر با توجه به دلایل، قرائن و امارات متقن و موجد حصول علم و یقین بر بزهکاری متهم در حد استقرار حد شرعی، خصوصاً گواهی پزشکی قانونی متعاقب اخذ تست الکل و وجود مقادیر بسیار زیادی الکل در بدن وی ناشی از شرب خمر به تشخیص پزشکی قانونی و رانندگی با وسیله نقلیه موتوری در حال بسیار نامتعادل به دلالت گزارش ضابطین قضایی، حکم محکومیت وی به تحمل هشتاد تازیانه حد شرعی صادر و اعلام می نماید. دادگاه تجدیدنظر با توجه به انکار متهم و اظهارات وی که وقوع یا عدم وقوع بزه را مواجه با تردید ساخته است، نظر به عدم کفایت ادله و با عنایت به اصل برائت، حکم بر نقض رأی بدوی و برائت متهم صادر می نماید.30

اگرچه در جرایم دارای جنبه حق اللهی محض بنا بر عدم تجسس و پرده پوشی است، ولی شرب مسکر صرف مانند زمانی که در معابر و انظار عمومی نباشد یا شرب مسکر در منزل یا مهمانی خصوصی بدون تظاهرات مستانه و اذیت و آزار برای همسایگان متفاوت از رانندگی در حال مستی است. جرم اخیر و رفتار فرد مستی که در ملأ عام عربده کشی می کند جنبه عمومی دارد چرا که اثر فعل مجرمانه بازخوردی اجتماعی داشته و عموم مردم و جامعه متضرر و بزه دیده هستند و خطر و احتمال وقوع آسیب به دیگران توسط چنین افرادی بسیار زیاد است. بنابراین حفظ نظم عمومی و جلوگیری از هرج و مرج و بازدارندگی عمومی و خصوصی اقتضای پذیرش نظر کارشناسی و صدور حکم بر اساس آن را دارد. سایر کشورها نیز چنین رفتارهایی را جرم انگاری کرده اند31 و به نظر می رسد قانونگذار ایران نیز با ملاحظه این رویه، در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)، رانندگی در حال مستی را جرم تلقی کرده است. بنابراین با توجه به تعزیری بودن این جرایم، فقدان سابقه شرعی و لطمات ناشی از آن به عموم افراد، نمی توان به اندک شبهه ای مجازات را ساقط دانست و نظر کارشناس را بدون دلیل رد کرد. طبیعی است مجرم منکر ارتکاب جرم می شود ولی قاضی موظف است از هر طریق مشروع به تحصیل دلیل پرداخته تا به حقیقت برسد. یکی از ابزارهای تحقیق، ارجاع و استفاده از ادله علمی است که احتمال خطا و اشتباه در آن اصولاً کم است. با توجه به اینکه قاضی موظف است حکمی صادر نماید که مستند، مستدل و موجه باشد (اصل ۱۶۶ قانون اساسی، مواد ۲ و ۳۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری)؛ قاضی باید به صورت مدلل و مشروح اعلام نماید چرا نظریه کارشناس را نپذیرفته است؟ آیا مدارک و مستنداتی در پرونده وجود داشته که با نظر کارشناس در تضاد بوده یا آن را بی اعتبار ساخته است؟ آیا مستند علمی وجود داشته که گواهی پزشکی قانونی را کم ارزش اعلام نموده است؟ اگر قاضی بخواهد نظر کارشناس را رد نماید باید از سایر کارشناسان دعوت به عمل آورد یا نظریه کارشناس را نزد متخصص علم یا فن مربوط ارسال و نظر ایشان را استعلام کند (ماده ۱۶۵ قانون آیین دادرسی کیفری) و نمی تواند بدون هیچ دلیلی نظر کارشناس را نپذیرد. وقتی نظر کارشناسی در چنین جرم دارای جنبه عمومی وجود دارد نمی توان به عدم کفایت ادله استناد کرد.

در پروندۀ دیگری دادرس شعبه ۱۰۲۴ دادگاه عمومی جزایی تهران طی دادنامه شماره ۰۰۵۵۸ مورخ ۱۵/۷/۹۱ با نظر به اعلام اداره تشخیص هویت در خصوص مکالمات ضبط شده از گوشی تلفن متهم، بزه انتسابی را محرز می داند ولی شعبه ۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۰۹۰۰۳۵۰ مورخ ۱۰/۰۴/۱۳۹۲ نظر به اینکه در پرونده تنها دلیل، گزارش مرکز تشخیص هویت پلیس آگاهی ناجا می باشد که اعلام داشته با بررسی صدای موکلِ تجدیدنظرخواه و صدای ضبط شده به نظر می رسد اصوات مضبوط در گوشی تلفن موردنظر متعلق به نامبرده است و نمی توان با شک و تردید و یا تشابه امری؛ فردی را مجرم تشخیص داد، به دلیل عدم قناعت وجدانی مبنی بر اینکه با تشابه صدا بتوان کسی را مجازات کرد با نقض دادنامه معترض عنه رأی بر برائت موکل تجدیدنظرخواه صادر می نماید.32

نقد وارده به رأی تجدیدنظر این است که پرونده شاکی خصوصی داشته که به جرم افترا خواستار مجازات متهم شده است. در حق الناس در صورت مطالبه، دقت و کنکاش جهت کشف حقیقت منع نشده بلکه جایز و لازم است. اگر ایراد دادگاه به این است که نظر کارشناسی به صورت جزم بیان نشده است، می بایست کارشناسان را ملزم به اظهارنظر قطعی می کرد. در غیر این صورت، همان گونه که پیش از این گفته شد نمی تواند بدون استدلال نظر کارشناسی را نپذیرد.

۲-۱-۲- عدم تأمین هزینه آزمایش

در جریان پرونده ای که منجر به دادنامه قطعی به شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۸۶۰۰۲۲۰ شده است مقرر می گردد که جهت بررسی نمونه سواپ اخذ شده از شاکی و دی ان ای متهم، به پزشکی قانونی معرفی گردند که به لحاظ عدم تأمین هزینه آزمایش های مذکور نتیجه ای به دست نیامده است.33

همچنین شعبه ۱۰۴۵ دادگاه عمومی جزایی تهران به علت عدم پرداخت هزینۀ کارشناسی مورد تقاضای متهم در فرجۀ قانونی آن را از عداد دلایل متهم خارج نموده است.34

نخست اینکه طبق قسمت اخیر ماده ۵۶۰ قانون آیین دادرسی کیفری در هر صورت از متهم هیچ هزینه ای بابت حق الزحمه کارشناسان، مترجمان و پزشکان اخذ نمی شود. دوم اینکه اگرچه شاکی باید هزینه های مقرر ازجمله حق الزحمه کارشناس و آزمایش ها را پرداخت کند، ولی در همین ماده تصریح شده است درصورتی که شاکی از پرداخت امتناع کند، هزینه مذکور از اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود و از طریق اجرای احکام مدنی از اموال وی وصول می شود. درصورتی که به تشخیص مقام قضایی، شاکی قادر به پرداخت هزینه های فوق نباشد، هزینه از اعتبارات قوه قضائیه پرداخت می شود.

۲-۱-۳- عدم ارجاع به پزشکی قانونی جهت انجام آزمایش دی ان ای توسط دادگاه بدوی

در پرونده ای که منجر به دادنامه قطعی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۱۰۰۰۰۱۶۴ مورخ ۱۰/۰۳/۱۳۹۳ شده است، شاکی با طرح شکایتی علیه همسرش دایر به زنای با قید احصان خواستار رسیدگی شده؛ شاکی در جلسه دادگاه اعلام نموده است:35 فرزند سه ساله ام از من نمی باشد و تقاضای آزمایش DNA دارم. دادگاه بدون هیچ اقدامی قرار منع تعقیب صادر نموده است.

اگرچه درخواست طرفین دعوا تکلیفی برای دادگاه در ارجاع به کارشناسی ایجاد نخواهد کرد، درعین حال اختیاری بودن به این معنا نیست که دادگاه در پذیرش یا رد درخواست ارجاع به کارشناس، آزادی کامل داشته باشد. اصولاً رجوع به کارشناس اختیاری است ولی هرگاه طبع کار اقتضای دخالت کارشناس را داشته باشد، دادگاه در ارجاع موضوع به کارشناس ملزم خواهد بود زیرا ارجاع به کارشناس، سلامت دادرسی و بی طرفی دادرس را تضمین می کند.

همچنین اگر در ارتکاب جرم جنسی حقوق افراد مطرح باشد، استناد به حق اللهی بودن در جهت نپذیرفتن و عدم ارجاع به ادله علمی نادرست است. ماده ۱۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شده و یا دارای شاکی یا به عنف یا سازمان یافته باشد را از موارد ممنوعیت تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت استثنا کرده است. بنابراین در چنین مواردی در جهت کشف حقیقت و رعایت حق الناس بایستی از تمام ادله ازجمله ادله علمی استفاده کرد.

۲-۱-۴- صدور رأی توسط دادگاه بدوی بدون دریافت پاسخ آزمایش

در دادنامه شماره ۶۰۲ مورخ ۱۴/۵/۱۳۹۳ صادر شده از شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان ... علی رغم نامه صادره از رئیس اداره کمیسیون های پزشکی مبنی بر اینکه جهت اظهارنظر قطعی پیرامون تعیین زمان وقوع شکستگی ها، ارائه گرافی های بعد از حادثه ضرورت داشته و علی رغم تخصصی بودن موضوع و استعلام دادگاه از مرکز یادشده و قبل از بررسی نهایی و وصول پاسخ آن مرکز، دادگاه مبادرت به تعیین دیه نموده است36 درحالی که چه بسا در صورت بررسی گرافی ها مشخص می شد که شکستگی ها مربوط به قبل از حادثه بوده و منتسب به عمل متهم نبوده است. همچنین با توجه به تفاوت دیه حسب اینکه شکستگی پس از جنایت به گونه ای اصلاح شود که هیچ عیب و نقصی در آن باقی نماند یا با عیب و نقص اصلاح شود یا برای آن عضو دیه مقدری نباشد و تفاوت دیه در صورت درمان بدون عیب و معیوب، و با لحاظ اینکه اظهارنظر در کلیه این موارد امری تخصصی و غیرحقوقی است، قاضی باید منتظر اظهارنظر تکمیلی کارشناسان می ماند و بر اساس نظر آنان رأی صادر می نمود.

۲-۱-۵- انکار نقش ادله علمی در ایجاد علم متعارف

شعبه شانزدهم دیوان عالی کشور پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر رد تجدیدنظرخواهی در خصوص دادنامه شماره ۰۰۵۶۰ ـ مورخ ۱۷/۱۲/۱۳۹۲ مشاوره نموده، چنین رأی می دهد: «با عنایت به ... و مدافعات متهمان در مراحل مذکوره و انکار بزه زنا با همدیگر در جمیع مراحل و از اینکه اکثریت اعضای دادگاه از طریق علم، اتهام زنای غیرمحصن و محصنه را محرز دانسته و به مجازات متهمان اظهارنظر و آنان را محکوم نموده اند و مستند علم آنان جز شکایت شاکی و نتیجه آزمایش دی ان ای می باشد که این دو مورد موجب حصول علم نوعی و متعارف نمی باشد، با وصف حال اعتراض و تجدیدنظرخواهی شاکی به نظر صحیح نبوده و مردود اعلام می گردد.»37

علم قاضی، حاصل راه های متعارف است. راه های متعارف همان شرایط و اوضاع و احوال و به تعبیر قانون امارات است که این قرائن و شرایط، علم عادی موردنظر قانون را به وجود می آورد. اماره امر معلومی است که به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعا است، ثابت می شود. بنابراین اموری که به وسیله امارات ثابت می گردند، معتبر شناخته می شود زیرا امارات کاشف از واقع هستند. سازنده علم قاضی همه طرق، قرائن متعارف و مستندات بین است؛ ازجمله تکنولوژی، روش ها و ابزارهای پیشرفته و آزمایش های علمی. آنچه به عنوان علم قاضی در فقه اسلامی مطرح می باشد محصول همین امارات است. بر همین مبنا می توان گفت که در فقه اسلامی مجموعه امارات قانونی و قضایی (ازجمله ادله و آزمایش های علمی) عناصر قرینه ای تشکیل دهنده علم قاضی یا همان راه های متعارف و مستندات بین هستند. بنابراین استدلال شعبه دیوان عالی مبنی بر اینکه نتیجه آزمایش DNA موجب حصول علم نوعی و متعارف نمی شود محل اشکال است خصوصاً اینکه آزمایش مذکور دقت بالایی دارد.

۲-۱-۶- انکار نقش ادله علمی در اثبات برخی جرایم و دعاوی

در پرونده بدوی به کلاسه ۹۰۰۹۲۴ شعبه ۲۶۳ دادگاه عمومی مجتمع قضایی خانواده دو ونک تهران؛ وکیل خواهان (وراث زوج) دادخواستی به خواسته نفی ولد و اثبات فرزندخواندگی طرح می نماید. به موجب دادنامه شماره ۱۵۱۲-/۹۰-۲۵/۱۰/۱۳۹۰ به شرح مندرج ازجمله با استناد به آزمایش دی ان ای با وارد دانستن دعوی، رأی بر عدم انتساب خوانده به عنوان فرزند مرحوم صادر می گردد. پس از تجدیدنظرخواهی و معرفی وی جهت انجام آزمایش دی ان ای، پزشکی قانونی اعلام می ماید که بین الگوی دی ان ای خانم ( فرزندخوانده) و مرحوم در بیش از دو محل عدم تجانس ژنتیکی مشاهده شده است. لذا نظریه ارائه شده قطعی بوده و مجدداً تأیید می گردد و با توجه به عدم تجانس های موجود، وی نمی تواند با آقایان الف. و ع. و ع. رابطه نسبی داشته باشد. ولی دادگاه تجدیدنظر با این استدلال که آزمایش دی ان ای دلیل شرعی و قانونی برای اثبات ادعای نفی نسب نبوده، دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض و حکم به بطلان دعوی بدوی صادر می نماید و پس از فرجام خواهی، شعبه یک دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۶۱۰۰۶۳۴ مورخ ۲۰/۰۷/۱۳۹۲ رأی فرجام خواسته را ابرام می نماید.38

در پرونده مشابه دیگری شعبه ۱۸ دادگاه عمومی اصفهان با توجه به جواب آزمایش های دی ان ای در مرکز پزشکی قانونی اصفهان و تهران و مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان، طی دادنامه شماره ۱۷۳۷ مورخ ۳۰/۹/۱۳۹۰ نسبت ابوت خوانده با فرزند موردنظر را مورد تأیید قرار نداده و استدلال نموده که دلیل خواهان تنها اماره فراش می باشد و اماره فراش در صورتی پذیرفته می شود که قرائن و شواهد و اوضاع و احوال با آن مغایرت نداشته باشد و در ما نحن فیه به لحاظ سه مورد پاسخ پزشکی قانونی که صراحتاً رابطه ابوت را انکار کرده اند وصف مذکور مفقود است. شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه بدوی را با توجه به سند عادی عقد نکاح موقت و گواهی ولادت طفل که مشخصات خوانده به عنوان پدر طفل به صورت کامل در متن آن آمده است و اینکه تجدیدنظر خوانده در پرونده دیگری رابطه زوجیت موقت خود را با تجدیدنظرخواه پذیرفته و اینکه تجدیدنظرخواه از قریب هفت ماه قبل از وضع حمل در قید زوجیت تجدیدنظر خوانده بوده است، در نتیجه به اعتقاد دادگاه قضیه تابع قاعده فراش بوده چه آنکه چنین ادعایی نیز در طول مدت شروع بارداری تا ولادت طفل و بعد از آن از ناحیه زوج مطرح نشده است، فلذا طی دادنامه شماره ۳۹۰ مورخ ۲۴/۳/۹۱ ضمن نقض رأی تجدیدنظر خواسته مستنداً به قاعده فراش و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی رأی بر اثبات نسب طفل مشترک و انتساب نسب وی به تجدیدنظر خوانده صادر می نماید. شعبه ۸ دیوان عالی کشور رأی فرجام خواسته را طی دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۶۸۰۱۰۷۱ مورخ ۲۹/۰۷/۱۳۹۱ ابرام می نماید.

در پرونده دیگری شعبه ۲۶ دیوان عالی کشور در دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۹۰۰۰۷۰ مورخ ۲۴/۰۲/۱۳۹۳ اعلام می نماید قاعده فراش بر قاعده کارشناسی مقدم است.39

نقدی که به این آرا وارد است این است که هر دو قاعده فراش و آزمایش DNA اماره هستند. به فرض که هر دو هم وزن و هم ارزش باشند؛ در فرض تعارض، اماره ای که کاشفیت و اصابت آن به واقع بیشتر باشد مرجح است و درجه اصابت آزمایش علمی به واقع نزدیک تر است تا اماره صرف (فراش)، خصوصاً آزمایش DNA که احتمال خطا در آن بسیار اندک است. همچنین اماره فراش در زمانی وضع شده که ابزار علمی در جهت کشف حقیقت وجود نداشته و در زمان خود راهی برای فصل خصومت بوده و موجب استحکام خانواده و مانع از طرح دعاوی متعدد می شده است. ولی امروزه این اماره تاب مقاومت در برابر دلیل علمی را ندارد. قاضی موظف است از طرق مشروع و مذکور در قانون تحقیق نموده تا به حقیقت برسد و یکی از این طرق، توسل به نظر کارشناس و متخصص است. قاضی نمی تواند در مسائل تخصصی و فنی خود به اظهارنظر بپردازد و نظر کارشناس را جویا نشود یا بدون دلیل نظر وی را نپذیرد.

انکار نقش ادله علمی در ایجاد علم متعارف و نپذیرفتن آن در جرایم جنسی دارای شاکی خصوصی و اعتبار موضوعیت برای امارات و ادله شرعی در چنین مواردی، موجب پایمال شدن حقوق طرفین پرونده است. چنین مواردی که جنبه حق الناسی داشته و حق مطالبه شده است منعی برای تحقیق و تفحص و استفاده از آزمایش های پیشرفته پزشکی و علمی وجود ندارد. اگر هدف نخستین دستگاه قضایی، اجرای عدالت باشد در پوسته و ظاهر نمی ماند و به ماهیت و محتوا اهمیت می دهد. چرا نباید نتیجه آزمایش DNA ^{یا سایر آزمایش ها با درصد خطای پایین را که حقیقت را بهتر نمایان می کند پذیرفت؟ وقتی که در کتب فقهی استفاده از قرعه برای اثبات نسب پذیرفته شده است40}، نشانگر عدم انحصار قاعده فراش در اثبات نسب است. آیا ادله علمی برای قاضی از قرعه علم آوری کمتری دارد؟ آزمایش های علمی امارات قضائی هستند و امارۀ فراش، اماره ای قانونی است و حتی اگر تقدم اماره قضایی بر اماره قانونی را نپذیریم، باید دست قاضی برای اتخاذ تصمیم مطابق با مستندات پرونده باز باشد.

۲-۲- اطاله دادرسی ناشی از عدم رعایت مقررات ناظر بر کارشناسی

۲-۲-۱- تأخیر و تعلل در ارائه نظریات و عدم حضور در وقت مقرر

بخش قابل توجهی از علل اطاله دادرسی مربوط به تأخیر در ارائه نظریات کارشناسی و عدول از مهلت های تعیین شده با توسل به دلایل غیرموجه می باشد. کارشناس در صورت فقدان جهات رد و در حال اشتغال بودن، موظف به پذیرش ارجاع و انجام کارشناسی است. متأسفانه برخی از کارشناسان به دلایلی مانند تعداد زیاد ارجاعات، پایین بودن دستمزد، عدم امکان حضور هم زمان هیأت کارشناسان جهت اجرای قرار، عدم صلاحیت یا تبانی با اصحاب دعوا از حضور در وقت تعیین شده طفره می روند. ایجاد سامانه و ارجاع به صورت نظام مند و بر اساس صلاحیت موجب تقسیم کار و ارجاع پرونده به صورت مساوی بین تمامی کارشناس ها می شود. تأخیر پیش آمده در ارائه گزارش کارشناسان موجب مراجعه مکرر ارباب رجوع به دستگاه قضایی و کارشناس و در نهایت موجب بدبینی به دستگاه قضایی و کارشناسان توسط مردم می شود. آموزش مداوم کارشناسان، افزایش نظارت بر آنها و آگاه کردن آنها از آخرین روش ها، اطلاعات و فناوری روز در جهت بهره برداری از آنها در انجام بهتر امور کارشناسی می تواند موجب تسریع در اظهارنظر شود. کارشناسان باید بدانند تأخیر و تعلل در انجام موضوعات ارجاعی تخلف بوده و مقام قضایی می تواند هرگونه مسامحه، تعلل و تخلف کارشناسان از انجام وظایف قانونی را به نهاد مربوطه جهت رسیدگی اعلام نماید. ایجاد نظام مناسب نظارت، ارزشیابی و رتبه بندی بر مبنای عملکرد می تواند موجب پیشگیری از وقوع تخلف و تشویق کارشناسان قانون مدار شود.41

۲-۲-۲- تبصره ۲ ماده ۱۵۶ قانون آیین دادرسی کیفری به قاضی اجازه داده است که اگر حوزه ای فاقد کارشناس رسمی دادگستری باشد یا اینکه تعداد کارشناس کم باشد یا در دسترس نباشند، از کارشناسان رسمی حوزه قضایی مجاور یا اهل خبره انتخاب کند. در برخی از شهرستان ها و بخش ها ممکن است کارشناس زبده و موردنیاز در رشته خاصی وجود نداشته یا به تعداد لازم نباشند. به همین خاطر دادگاه مجبور به دعوت از کارشناس از شهرستان های مجاور می شود که رفت و آمد آنان و مراجعه به شهر موردنظر و پیمودن مسافت طولانی نیز باعث کندی روند دادرسی می شود. بند «الف» ماده ۱۱ دستورالعمل ساماندهی زمان و فرایند کارشناسی رسمی دادگستری مصوب ۱۳۹۹ رئیس قوه قضائیه، مراجع قضایی و دادگاه ها و شعب حل اختلاف را از ارجاع امر کارشناسی به کارشناسان غیررسمی، جز در مواردی که در آن حوزه قضایی کارشناس به تعداد کافی وجود نداشته یا در دسترس نباشد منع کرده است.

۲-۲-۳- ارائه نظریات مبهم، کلی، ناقص یا نادرست

قاضی باید در صدور قرار کارشناسی به نحوی عمل کند که موضوع، موارد و جزئیات کارشناسی، حدود و صلاحیت کارشناس به صورت کامل، صریح و روشن ذکر شود تا کارشناس وظیفه خود را بداند. ممکن است کارشناس یا هیأت کارشناسی عمداً یا سهواً از ارائه نظریه شفاف و صحیح خودداری کند. ارائه نظریه کارشناسی به شکل غیر مستند، غیر فنی و با احتمال و اما و اگر، باعث اعتراض طرفین پرونده شده و موجب ارجاع پرونده به هیأت های بالاتر و طولانی تر شدن روند دادرسی می شود. البته باید توجه داشت که اعتراض بایستی مبتنی بر دلایل موجه و مستند باشد تا قابل ارجاع به هیأت کارشناسی باشد. معمولاً کارشناس به صورت حضوری نظریه اش را به قاضی تحویل نمی دهد ( أخیراَ و با راه اندازی سامانه، از طریق دفتر خدمات الکترونیک قضایی یا خودکاربری ارسال می شود و محاکم از پذیرش کتبی نظر کارشناس اجتناب می کنند) یا اگر هم در دادگاه حاضر شود قاضی نظریه را در آن لحظه مطالعه نمی کند و صرفاً به دفتر دستور ضم نظر به پرونده را می دهد تا آن را در وقت مقتضی (وقت احتیاطی) مطالعه و بررسی کند. در این زمان است که اگر کارشناس به درستی به سؤالات و درخواست های قاضی توجه نکند، نظریه را پر از ابهامات و کلی گویی ها می بیند و قاضی مجبور می شود نظریه تکمیلی از کارشناس بخواهد که به نوبه خود منجر به طولانی شدن بی مورد دادرسی می گردد.

سند تحول در جهت حل این مشکل، ایجاد کاربرگ استانداردی را پیش بینی کرده که در آن دلایل ضرورت ارجاع به کارشناسی و موضوعات لازم برای اظهارنظر ذکر شود. با توجه به اینکه در مواد ۱۵۵ و ۱۶۰ قانون آیین دادرسی کیفری به تعیین دقیق موضوع ارجاع شده به کارشناسی اشاره شده است، این کاربرگ در راستای فراهم کردن زمینه اجرای این مواد است. همچنین سند تحول به درستی نظرات نادرست برخی کارشناسان را به عنوان عاملی برشمرده که آرا و تصمیمات قضایی را غیر متقن کرده است. راهکار پیش بینی شده ایجاد مؤسسات تخصصی کارشناسی رسمی دارای مسؤولیت تضامنی است تا هم نظرات گروهی جایگزین اظهارنظر فردی شود و هم وجود مسؤولیت تضامنی، منجر به دقت بیشتر مؤسسه و کارشناسان در ارائه نظر شود.

۲-۲-۴- عدم اطلاع دادگاه از وجود جهات رد کارشناسی، تعلیق یا مرخصی کارشناس

به موجب ماده ۲۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ کارشناس مکلف به قبول امر کارشناسی است که از سوی دادگاه به او ارجاع شده است، مگر آنکه دارای عذر موجه باشد یا موضوع از موارد رد کارشناس محسوب شود. اگر کارشناس علی رغم اطلاع از وجود جهات رد و اینکه حق دخالت و اظهارنظر را نداشته است، از اعلام معذوریت خودداری کند و طرفین از موضوع مطلع شوند (خصوصاً طرفی که نظریه یا رأی به نفعش صادر نشده است)، به احتمال زیاد وجود جهات رد را مستمسک و دلیلی جهت اعتراض به رأی نموده که سبب اطاله در همان مرحله دادرسی یا شروع مرحله بعدی دادرسی می شود.

بعضی اوقات نیز مقام قضایی موضوع را به کارشناس ارجاع می دهد درحالی که آن کارشناس فوت کرده، مرخصی است یا تعلیق شده است. تا زمانی که کارشناس یا طرفین، دادگاه را از این موضوع مطلع نکنند موضوع به کارشناس یا کارشناسان دیگر ارجاع نمی شود و دادرسی طولانی تر می شود. ایجاد دسترسی به پایگاه داده کارشناسان برای مرکز و کانون ها جهت ثبت و به روزرسانی اطلاعات مربوط به اسامی، صلاحیت فنی، حوزه قضایی و وضعیت فعالیت کارشناسان ازجمله مرخصی، تعلیق یا لغو پروانه و سایر اطلاعات موردنیاز مراجع قضایی موجب بهبود فرایند کارشناسی می شود (بند «الف» ماده ۱۸ دستورالعمل ساماندهی زمان و فرایند کارشناسی رسمی دادگستری مصوب ۱۳۹۹ رئیس قوه قضائیه).

۲-۲-۵- ارجاع به هیأت های کارشناسی

یکی از موارد اطاله دادرسی پذیرش مکرر اعتراض به نظریات کارشناسی تا هیأت های یازده نفره و سیزده نفره است که هم هزینه زیادی به طرفین پرونده تحمیل می کند و هم باعث اطاله دادرسی می گردد، درحالی که نظریه کارشناسی طریقیت دارد نه موضوعیت و چنانچه نظریه کارشناسی با سایر قرائن و اوضاع و احوال موجود در پرونده انطباق داشته باشد، پذیرش اعتراض نمی تواند موجه باشد. قضات نباید صرف اعتراض غیر مدلل طرفین را مستند ارجاع به تعداد بیشتر کارشناس قرار دهند و عنداللزوم نظر تکمیلی کارشناس (کارشناسان) را جویا شوند. ظاهراً هدف از نگارش ماده ۱۶۵ قانون آیین دادرسی کیفری جدید (مصوب ۱۳۹۲) حل این معضل بوده است. ولی در عمل همچنان اختلاف نظر بین قضات در تفسیر این ماده وجود دارد.42 سند تحول با آگاهی از این اختلاف نظر و در جهت کاهش اطاله در فرآیند کارشناسی، پیشنهاد محدودسازی مراحل ارجاع به کارشناس تا هیأت پنج نفره و ارجاع بعد از مرحله سه نفره به انجمن ها و مراکز علمی و دانشگاهی تأیید صلاحیت شده با اصلاح قوانین و مقررات را مطرح کرده است.

۲-۲-۶- ارجاع به کارشناس غیر مرتبط یا ناکامل بودن تخصص هیأت کارشناسان:

در برخی موارد قاضی پرونده را به کارشناسی ارجاع می دهد ولی به دلیل اینکه موضوع در حیطه تخصص کارشناس نیست حتی اگر اظهارنظر نماید نمی تواند قابل استناد باشد. برخی مواقع نیز نیاز است که کارشناسان با صلاحیت های مختلف در مورد پرونده اظهارنظر کنند که قضات به این نکته بی توجهی می کنند.

۲-۳- پنهان کاری قضایی (بزهکاری ژنتیکی)

همان گونه که بزهکاری انفورماتیک به دلیل اعتماد بیش از حد به ادله علمی شکل گرفته، بزهکاری ژنتیکی نیز این گونه پدید آمده است. درجه بالای اطمینان و علم حاصله از دلیل ژنتیک نقطه قوت و درعین حال نقطه ضعف این شیوه است؛ چرا که با توجه به احتمال بسیار کم بروز خطا در نتیجه آن، دادرس کاملاً به آن اعتماد می کند. البته بر این اطمینان و اعتماد خرده ای نیست زیرا اگر روش های تشخیص ژنتیک به درستی صورت پذیرد احتمال درستی آن بسیار بالا است. ولی دادرس همیشه باید در ذهن خود یک نکته را مد نظر داشته باشد که اگرچه نیاز نیست همان دقت و هوشیاری را که در مورد سایر ادله (خصوصاً ادله سنتی) اعمال می کند در مورد ادله علمی هم مراعات کند، ولی نسبت به ادله علمی اعتماد مطلق می تواند آسیب زا باشد. جنایتکاران حرفه ای و باندهای سازمان یافته تبهکاری ممکن است ترفندها و روش هایی به کار برند که از ادله علمی نتیجه مطلوب حاصل نشود. مثلاً پیوند سلول های بنیادی یا مغز استخوان موجب تغییر کد ژنتیکی می شود و شناسایی افراد را غیرممکن می سازد. در خصوص جرایم با سبق تصمیم، جرایم سازمان یافته و مجرمین حرفه ای؛ اقداماتی مانند قرار دادن مقداری مو، بزاق، اسپرم، خون، تکه ای لباس، از دیگری به جهت انحراف روند پرونده و مظنون کردن دادرس به دیگری کاملاً محتمل است. به این منظور در پاراگراف آخر شق دوم ماده ۵۶-۷۰۶ آیین دادرسی کیفری فرانسه در مورد تعویض آثار ژنتیکی آمده است: فردی که از وی باید برداشت بافت صورت گیرد هر گونه اقدام متقلبانه یا قصد انجام اقدامات متقلبانه برای جانشین کردن مواد بیولوژیک خود با مواد بیولوژیک فرد ثالثی، همراه یا بدون رضایت وی بنماید به سه سال مجازات حبس و چهل و پنج هزار یورو جریمه نقدی محکوم خواهد شد.43 بزهکاری ژنتیکی تنها به این جنحه ختم نمی شود و در مجموعه قوانین کیفری فرانسه موارد دیگری از این بزهکاری مدرن پیش بینی شده است. این جرم انگاری های قانون کیفری فرانسه نسبت به هر دستکاری ژنتیکی به طور دقیق در مواد ٢٥-٢٢٦ تا ٣٠-٢٢٦ مجموعه قوانین جزایی ذکر شده است. از این موارد می توان به جنحه های زیر اشاره نمود: جست وجو در کشف هویت ژنتیکی یک شخص با اهداف پزشکی و بدون رضایت وی، تحقیق در جهت کشف هویت ژنتیکی با مقاصدی غیر پزشکی و علمی و یا خارج از دادرسی قضایی، افشای اسرار مربوط به هویت ژنتیکی افراد، انجام عمل کشف هویت ژنتیکی بدون دارا بودن اجازه نامه رسمی از مقامات ذی ربط. شروع به جرم موارد ذکر شده نیز در قانون پیش بینی شده و مانند مرتکب جرم اصلی مورد کیفر قرار خواهد گرفت.44

٢-٤- برخی مشکلات پزشکی قانونی

٢-٤-١- تعلل در ارائه خدمات به موقع

سازمان پزشکی قانونی کشور به عنوان سازمانی تخصصی و مستقل در قوه قضاییه، با بهره گیری از کارشناسان و با استفاده از فناوری های نوین در راستای کشف حقیقت و کمک به استقرار عدالت در جامعه، نظرات کارشناسی خود را در امور پزشکی قانونی به مراجع ذی صلاح ارائه می نماید. بیشترین حجم فعالیت این سازمان در حوزه امور بالینی انجام می شود. کمیسیون های پزشکی سازمان پزشکی قانونی کشور، پرونده های قصور پزشکی و همچنین اعتراض به نظریات کارشناسی پزشکی قانونی در حوزه های مختلف ازجمله معاینات بالینی، تشریح، تعیین علت فوت و روان پزشکی و ... را بررسی می کند. بخش تشریح و بررسی صحنه جرم هم هرچند حدود ۴ درصد فعالیت های این سازمان را دربرمی گیرد اما از تخصصی ترین بخش های این سازمان به شمار می رود. در بسیاری موارد به ویژه در مرگ های غیرطبیعی یعنی مرگ بر اثر حوادث، قتل، مرگ های ناگهانی و ... صدور جواز دفن و گواهی فوت به عهده پزشکی قانونی است، یعنی کارشناسان پزشکی قانونی باید با معاینه جسد دلایل مرگ فرد را مشخص کنند تا حق و حقوقی از متوفی ضایع نشود. با توجه به گستره زیاد وظایف محوله، انجام هر یک از آنها نیاز به امکانات و تجهیزات سخت افزاری و نرم افزاری و نیروی انسانی متخصص دارد. طبق آمار سایت سازمان پزشکی قانونی کشور فهرست مراکز این سازمان در سراسر کشور تنها ۳۱۹ مورد است45 درحالی که تعداد حوزه های قضایی بسیار بیشتر از این تعداد است. بنابراین در تعدادی از شهرها مرکز پزشکی قانونی وجود ندارد و در برخی شهرها نیز امکانات و تجهیزات و متخصص وجود ندارد. بنابراین چاره ای جز ارجاع موضوع به مرکز استان یا تهران وجود ندارد. این نقل و انتقال که زمان زیادی برای آن صرف می شود، بر ادله و روند دادرسی تأثیر مخربی دارد. نبود یا کمبود امکانات سازمان پزشکی قانونی خصوصاً در مباحث علوم آزمایشگاهی و علوم پزشکی باعث شده تا اظهارنظر سریع، علمی و قاطع آنان در پرونده های جنایی گاهی مواقع آن گونه که شایسته و سزاوار است صورت نگیرد و تأخیر در اظهارنظر موجبات تأخیر در رسیدگی به پرونده های جنایی و متعاقب آن موجبات نارضایتی بزه دیدگان شود. معمولاً در بسیاری از مراکز پزشکی قانونی، آزمایشگاه های تخصصی وجود ندارد و معمولاً پس از نمونه برداری، نمونه برای انجام آزمایش های موردنیاز به مراکز خاص ارسال می شود که به علت تعداد زیاد نمونه های ارسالی، معمولاً پاسخ دهی چند ماه زمان می برد درحالی که زمان در بررسی برخی ادله حیاتی است و گذشت زمان سبب از بین رفتن ادله یا عدم امکان اظهارنظر دقیق می شود. حل این مشکل اساسی نیازمند این است که قوه قضائیه با کمک مجلس منابع لازم جهت ایجاد آزمایشگاه های تخصصی موردنیاز در شهرستان ها یا حداقل در مراکز استان های سراسر کشور را فراهم نموده و سازمان پزشکی قانونی با آموزش و تربیت نیروهای متخصص در آزمایشگاه های مذکور، استعلام های واصله را در اسرع وقت پاسخ دهند که بی شک پاسخگویی سریع، در بیشتر مواقع به حل مجهولات پرونده کمک نموده و موجب خواهد شد که پیگیری پرونده های جنایی که از حساسیت ویژه ای برخوردار است به شکلی منطقی و علمی انجام گرفته و با کشف جرم، آثار روانی منفی حاکم بر جامعه از بین رفته و با بازگشت آرامش، رضایتمندی مردم و بزه دیدگان نیز فراهم شود.

همچنین قانونگذار در راستای کاهش گستره مراجعات به سازمان پزشکی قانونی، بند «ج» ماده ۱۱۳ قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران سازمان پزشکی قانونی کشور را مجاز دانسته است خدمات پزشکی قانونی موردنیاز دستگاه های دولتی و غیردولتی، نهادهای عمومی، مراکز تشخیصی و درمانی، بیمه ها، مردم و بخشی از وظایف مذکور در ماده (۱) قانون تشکیل سازمان پزشکی قانونی کشور مصوب ۲۷/۴/۱۳۷۲ به استثنای اظهارنظر در امور پزشکی قانونی و کارشناسی آن، کالبدشکافی و انجام امور آزمایشگاهی و پاراکلینیکی به دستور مراجع ذی صلاح قضایی را با اعمال نظارت کامل به گروه پزشکی معتمد که به این منظور تعیین خواهند شد واگذار نماید. سازمان پزشکی قانونی در زمینه های گوناگونی فعالیت می کند و جهت انجام هر یک از آنها نیز نیاز به امکانات و تجهیزات ویژه به خصوص نیروی متخصص و ورزیده دارد. این در حالی است که به غیر از تهران تقریباً در سایر شهرها هیچ یک از مراکز پزشکی قانونی امکانات و تجهیزات و متخصصین موردنیاز را به طور کامل در اختیار ندارند. لذا در این مراکز در صورت لزوم به جز ارسال موضوع به تهران راه دیگری باقی نمی ماند. این نقل و انتقال که زمان زیادی برای آن صرف می شود، بر روند دادرسی نیز تأثیر منفی می گذارد. تجهیز مراکز مختلف در سایر استان ها برای رفع مشکل مذکور ضروری است.

به عنوان نمونه در پرونده ای که منجر به صدور دادنامه قطعی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۲۰۰۲۵۲ مورخ ۱۰/۰۸/۱۳۹۳ شده است، تقاضای ارجاع امر به هیأت سه نفره کارشناسی شده است که پزشکی قانونی خراسان رضوی اعلام می کند چنانچه طرفین اعتراضی به نتیجه آزمایش ژنتیک داشته باشند بهتر است به مرکزی دیگر مانند تهران یا اصفهان یا شیراز ارجاع شود.46

۲-۴-۲- عدم اعلام قطعی و دقیق نظر کارشناسی

پرونده هایی وجود دارد که اعلام نظر قطعی و سریع در آنها امکان پذیر نیست مانند تصادفات جرحی، جراحات عمد و هر مورد مشابه دیگر که در آن نتوان تا زمان استقرار جنایت اظهارنظر کرد. زیرا به عنوان مثال دیه شکستگی عضوی که دارای دیه قدر است زمانی که بدون عیب بهبود یابد با زمانی که با عیب و نقص اصلاح شود متفاوت است (ماده ۵۶۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲). ممکن است در مواردی، به علت نبودن متخصص و تجهیزات لازم و یا حجم کاری از انجام برخی امور خودداری شود یا ارباب رجوع را معطل کرد. این امر علاوه بر هزینه و وقت اضافی که بر ارباب رجوع بار می کند، باعث اعمال سلیقه های شخصی و در موارد کوتاهی مراکز مربوط و به دنبال آن اعتراض مراجعین و نارضایتی می شود که هر یک از آنها بر اعتبار نظام عدالت کیفری اثری منفی می گذارد. در مواردی نیز پزشکی قانونی بدون دلیل خاصی از اعلام نظر نهایی خودداری می کند. این امر نیز باعث می شود که اگر فرد وکیل نداشته باشد مجدداً طرح شکایت کند یا حتی قاضی پرونده را به اشتباه مختومه کند که باعث افزایش آمار پرونده ها و مراجعات به دستگاه قضایی می شود.

۲-۴-۳- ابهام و تعدد رویه

طبق تعریف ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، دیه اعم از مقدر و غیرمقدر، مالی است که در شرع مقدس برای ایراد جنایت غیرعمدی بر نفس، اعضا و منافع و یا جنایت عمدی درمواردی که به هر جهتی قصاص ندارد به موجب قانون مقرر می شود. اما بعضی از صدمات و جراحات و برخی اعضای بدن خصوصاً اعضای داخلی دیه معینی ندارند زیرا در زمان صدر اسلام در مورد آنها حکمی صادر نشده است (شاید چون از وجود آنها یا عملکردشان اطلاع نداشته اند). در این گونه موارد قاعدتاً طبق مواد مختلف قانون مجازات اسلامی ازجمله ماده ۵۵۹ ارش قابل مطالبه است و دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنی علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه مقدر و با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین می کند. اگرچه ماده ۴۴۹ قانون مجازات دادگاه را تعیین کننده میزان ارش دانسته ولی نقش اصلی و غالب بر عهده پزشکان قانونی است. چگونگی تعیین ارش می تواند یکی از مسائل و مشکلات دادگستری ها و مراکز پزشکی قانونی باشد زیرا قاعده و تعریف دقیق و جامعی از چگونگی برآورد ارش در متون فقهی و قوانین جزایی ایران وجود دارد و تعیین میزان دقیق آن میسر نبوده و بسته به اینکه کارشناس پزشکی قانونی نوع صدمه وارده را چه تشخیص دهد از پرونده ای تا پرونده دیگر و از شهری تا شهر دیگر متفاوت است و این یعنی ممکن است برای صدمه و جراحتی مشابه، ارش و محکومیت متفاوت در نظر گرفته شود که مصداق بارز تبعیض و بی عدالتی است و موجب بی اعتمادی به نظام عدالت کیفری می شود. با توجه به اینکه محاسبه و پرداخت ارش و دیه در قوانین سایر کشورها به سبک و شیوه قانون ما مرسوم نیست (اگر دیه را خسارت بدانیم که بنا به دلایل فراوان که جای بحث آن در این رساله نیست، دیه خسارت است، نباید میزان آن مشخص باشد و بنابراین ارش نیز خسارت بوده و تابع میزان خسارت است)، منابع علمی معتبر و بین المللی به صورت مستقیم برای پزشکان قانونی و سایر محققین و کارشناسان قابل استفاده نخواهد بود. بنابراین هر کسی در این بادیه طریق خود می رود و از ظن و فهم خود در فهم و تفسیر قوانین دیات و تعیین میزان ارش اظهارنظر می کند. نتیجه چیزی جز تشتت آرا و تفاوت نظرات کارشناسی پزشکان قانونی و تضییع حقوق مراجعین نیست. بنابراین بهترین شیوه برای ارتقای کیفیت گزارش های پزشکی قانونی و ایجاد وحدت رویه در ارائه نظرات؛ برنامه ریزی جهت برگزاری دوره های آموزشی، تدوین و ابلاغ دستورالعمل های لازم و نظارت دقیق و مستمر بر اجرای آنها، همراه با ابهام زدایی از قوانین و مقررات مربوطه می باشد. روندی که به نظر می رسد پزشکی قانونی به سهم خود شروع کرده است.47

نتیجه گیری

هدف نهایی نظام عدالت کیفری کشف حقیقت، اجرای عدالت، مجازات و اصلاح مجرمان است. رسیدن به این هدف در بستر مقررات مناسب آیین دادرسی کیفری میسر می شود. زندگی ماشینی و عصر ارتباطات و فناوری اطلاعات سبک زندگی بشر را تغییر داده و مسائل پیچیده ای را مطرح ساخته که حل آنها نیاز به تخصص دارد. جرایم پیچیده و سازمان یافته رو به تزاید در فضای مجازی و حقیقی رخ می دهد که کشف و مقابله با آن و مجازات مجرمین با روش های قدیمی و ادله سنتی امکان پذیر نیست. امروزه بسیاری از پرونده هایی که در دادگاه ها مطرح می شود، دارای جنبه فنی و تخصصی است که دانش قضایی محدود دادرس به قوانین شکلی و ماهوی نمی تواند به تنهایی پاسخگوی حل مجهولات قضایی دراین زمینه باشد. حل این گونه دعاوی که واجد جنبه فنی و تخصصی است نیازمند توسل به ادله علمی و ارجاع به کارشناس است. اتقان ادله علمی و اعتماد عمومی به آن سبب شده که بهره مندی از دانش های نو و بین رشته ای به عنوان یکی از مصادیق چرخش های تحول آفرین در سند تحول قضایی مورد اشاره قرار گرفته و استفاده از ظرفیت متخصصان به عنوان راهبردی جهت تقویت و استحکام آرای قضایی مورد تصریح واقع شود.

مهم ترین چالش نظام ادله علمی در حقوق کیفری ما موضوعیت ادله است که متأسفانه قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به آن تصریح کرده و طبق آن قاضی ملزم به صدور حکم بر اساس آن می باشد خواه از این ادله علم حاصل شود یا نشود (مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد). نتیجه موضوعیت، کم رنگ شدن نقش ادله علمی در برخی از جرایم است، جرایمی که دارای شاکی خصوصی است و حق الناس و حقوق عمومی را تحت تأثیر قرار می دهد. بررسی تطبیقی قوانین کیفری سایر کشورها حتی کشورهای اسلامی نیز نشان می دهد که موضوعیت ادله به شیوه ای که در قانون مجازات اسلامی مطرح شده است و نصاب و جنسیت در شهادت و اقرار وجود ندارد و وزن و اهمیت بیشتر به اقناع وجدان قاضی داده شده است. شهادت و اقرار (به عنوان ادله شرعی) نشانه و اماره هستند و اماره طریقی است به کشف واقعیت. بنابراین نمی توان در تعارض ادله علمی با ادله شرعی به استناد موضوعیت از نظریه کارشناس چشم پوشی کرد زیرا کاشفیت ادله علمی از واقع و علم آوری آن برای قاضی بیشتر است.

استفاده از ابزارهای نوین در مواردی با حریم خصوصی در تضاد است (مانند امتناع متهم از انجام آزمایش های پزشکی) ولی متن قانونی ناظر بر این موضوع وجود ندارد. اگرچه با توجه به اصول متعدد قانون اساسی، محتوای فصل اول قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ و قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی امکان تعرض به حریم خصوصی به بهانه کشف حقیقت و دادرسی کیفری وجود ندارد، ولی فقدان قانون می تواند مایه سوءاستفاده متهمان، مجرمین و حتی عوامل نظام عدالت کیفری شود. نهادهای متعدد با رویه ها و مقررات مختلف نظرات علمی ـ فنی به دستگاه عدالت کیفری ارائه می دهند که منجر به تشتت رویه و صدور احکام متضاد می شود. این تعارضات می تواند موجب نارضایی شود زیرا در موارد مشابه، احکام متضاد صادر می شود. نظارت قضات بر کارشناسان ضعیف بوده و بعضاً منجر به اطاله دادرسی و تضییع حقوق طرفین می شود. نهایتاً با توجه به اینکه کارشناسیِ بخش قابل توجهی از جرایم مهم توسط پزشکی قانونی صورت می گیرد؛ این سازمان امکانات سخت افزاری و نرم افزاری کافی جهت انجام بهینه وظایف محوله را ندارد.

پیشنهادها

- اصلاح قانون مجازات اسلامی در جهت حذف موضوعیت ادله و عدم الزام قاضی به صدور حکم بر اساس این ادله؛

- تکمیل لایحه حریم خصوصی و تصویب آن. در تدوین لایحه تعریف حریم خصوصی، مصادیق آن، حدود و شرایط دخالت و نقض حریم خصوصی، افراد مجاز به مداخله، اجبار به انجام آزمایش و ضمانت اجرای ممانعت تعیین تکلیف گردد؛

- افزایش نظارت بر عملکرد کارشناسان و ارزشیابی و رتبه بندی آنان بر مبنای عملکرد و محاسبه دستمزد بر اساس رتبه؛

- تأمین نیروی انسانی مجرب و آموزش پیوسته آنان، تزریق اعتبارات کافی و تجهیز مراکز شهرستانی با امکانات و دستگاه های پیشرفته در جهت بهبود کیفیت خدمات ارائه شده از سوی سازمان پزشکی قانونی؛

- یکپارچه کردن نهاد و مقررات حاکم بر فرآیند و اجرای کارشناسی؛