رسیدگی به جنایت تجاوز از سوی مقامات اسرائیلی در دیوان بین‌المللی کیفری

همان گونه که یکی از نویسندگان به درستی اشاره کرده است، اشغال واژه ای است که از زمان ایجاد اسرائیل و تجربه جنگ های متعددی که از سال ۱۹۴۸ به بعد داشته، همواره با تاریخ اسرائیل عجین بوده است. این رژیم از زمان پایان جنگ ۶ روزه در سال ۱۹۶۷، سرزمین های متعددی را به اشغال خود درآورده است ازجمله بلندی های جولان از سوریه و صحرای سینا از مصر.¹

بر اساس مقررات حقوق بین الملل بشردوستانه، از آن زمان اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر شناخته می شود. در همین سال، پارلمان اسرائیل قانونی را به تصویب رساند که صلاحیت قانونگذاری و اداری این رژیم به مناطقی که پیش تر به عنوان بخشی از سرزمین فلسطین تحت قیمومت بریتانیا شناخته می شد (کرانه باختری)، تسری پیدا کند. در سال ۱۹۸۰ نیز پارلمان مزبور، اورشلیم یا بیت المقدس را به عنوان پایتخت اسرائیل اعلام کرد.²

اقدامات اسرائیل دراین خصوص از منظر حقوق بین الملل، به مثابه انضمام خاک سرزمینی دیگر به سرزمین های تحت اختیار خود قلمداد می شود. این اقدامات اسرائیل موجب شد تا شورای امنیت و مجمع عمومی سازمان ملل از همان ابتدا، اسرائیل را به عنوان قدرت اشغالگر شناسایی کرده و از وی بخواهند که مقررات کنوانسیون چهارم ژنو ۱۹۴۹ را در این سرزمین ها رعایت نماید ازجمله عدم جابه جایی جمعیت خود در سرزمین های اشغالی. موضوعی که از همان روزهای آغازین اشغال کرانه باختری از سال ۱۹۶۷ با ساختن شهرک های صهیونیست نشین در دستور کار اسرائیل قرار گرفت.³ این اقدام اسرائیل نیز از منظر جامعه بین المللی ازجمله شورای امنیت سازمان ملل عملی غیرقانونی قلمداد شد.⁴

اخیراً مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در تاریخ ۳ دسامبر ۲۰۱۹ طی قطعنامه ای از دولت های عضو ملل متحد خواست تا نسبت به تغییرات پیش از مرزهای ۱۹۶۷ در فلسطین اشغالی به هیچ وجه اقدامات مغایر اسرائیل را شناسایی نکنند. تنها ۷ کشور ازجمله ایالات متحده، کانادا، استرالیا، جزایر مارشال، نائورو، اسرائیل و میکرونزی به این قطعنامه رأی منفی دادند. همچنین، طی قطعنامه دیگری با عنوان بلندهای جولان که با ۹ رأی منفی و ۹۱ رأی ممتنع به تصویب رسید، مجمع اعلام کرد که تصمیم اسرائیل در خصوص اجرای قوانین داخلی، صلاحیت قضایی و اداری خود در بلندهای جولان اشغالی باطل و بی اثر است و از اسرائیل خواست تا از این منطقه عقب نشینی کند. در قطعنامه دیگری از «کمیته راجع به اعمال حق غیر قابل سلب مردمان فلسطین» خواسته شد تا تمام تلاش خود را برای ترویج حق تعیین سرنوشت فلسطینیان و پایان بخشیدن به اشغال اسرائیل انجام دهد.⁵ از طرف دیگر، فلسطین در سال ۲۰۱۸ به عضویت دیوان بین المللی کیفری درآمده و پس از آن مطابق بند نخست ماده ۱۳ و ماده ۱۴ اساسنامه، وضعیت فلسطین را از ۱۳ ژوئن ۲۰۱۴ بدون درج هیچ گونه تاریخ پایانی به دادستانی ارجاع کرد. دادستانی دیوان نیز بر اساس تحقیقات مقدماتی خود ارتکاب جنایات داخل در صلاحیت دیوان را در دسامبر ۲۰۱۹ محرز دانسته و شعبه پیش دادرسی دیوان نیز در فوریه ۲۰۲۱ صلاحیت خود را بر چهارچوب سرزمینی فلسطین مورد تأیید قرار داده است. اقدامات اسرائیل در موضوع انضمام بخش هایی از کرانه باختری، در کنار سایر جنایاتی که در این بازه زمانی مرتکب شده است، می تواند به عنوان مصداق بارز تجاوز در دیوان مطرح شود.⁶ نکته شایان ذکر اینکه دفتر دادستانی در تحقیقات مقدماتی خود تنها متمرکز بر احراز جنایات جنگی از سوی طرفین درگیر در وضعیت فلسطین بوده⁷ و نسبت به احراز سایر جنایات یعنی امکان سنجی ارتکاب احتمالی ژنوسید، جنایت علیه بشریت و تجاوز، موضوع را به مراحل بعدی محول کرده است.

ازاین رو، بحث حاضر متمرکز بر امکان سنجی طرح جنایت تجاوز از سوی اسرائیل در خصوص اقدامات این رژیم در انضمام تدریجی سرزمین های اشغالی است. پرسش اصلی این نوشتار آن است که آیا و به چه شکل امکان رسیدگی به جنایت تجاوز به دلیل انضمام بخش های مختلف فلسطین از سوی مقامات اسرائیلی در دیوان بین المللی کیفری وجود دارد؟ در برابر این پرسش، مفروض نوشتار حاضر آن است که در پرتو اقدامات انجام شده به خصوص شهرک سازی در مناطق اشغالی فلسطین، امکان رسیدگی به جنایت تجاوز در کنار سایر جرایم موضوع تحقیق دفتر دادستانی دیوان در وضعیت فلسطین وجود دارد. در ادامه، به صورت مختصر به بحث تعهدات دولت اشغالگر در سرزمین های اشغالی بر اساس تعهدات حقوقی بین المللی به خصوص حقوق بین الملل بشردوستانه و حقوق بین الملل بشر خواهیم پرداخت که به نوبه خود می تواند در رسیدگی دیوان مورد توجه قرار گیرد. پس از آن به طور مشخص موضوع امکان ارتکاب جنایت تجاوز را از منظر مقررات دیوان بررسی خواهیم کرد.

۱- اعمال و تفسیر حقوق قابل اعمال در دیوان در پرتو حقوق بین الملل بشر

پیش از ورود به موضوع حقوق بشر، این نکته شایان ذکر است که مقررات کنوانسیون چهارم لاهه در مورد مقررات جنگ زمینی مصوب ۱۹۰۷، کنوانسیون چهارم ژنو مصوب ۱۹۴۹ و پروتکل اول الحاقی مصوب ۱۹۷۷ چهارچوب حقوق بین الملل بشردوستانه در زمینه اشغال را تشکیل می دهند. این مقررات ذیل تعهداتی است که قدرت اشغالگر باید در سرزمین های اشغالی رعایت کند و به طور خاص توسط دیوان بین المللی دادگستری در نظر مشورتی موسوم به دیوار حائل در خصوص اقدامات اسرائیل در ساخت دیوار مطرح شده است.⁸

بااین حال، اسرائیل معتقد است که کرانه باختری و نوار غزه اشغال نشده اند بلکه سرزمین هایی هستند که در مورد آنها اختلاف وجود دارد. وزیر خارجه اسرائیل معتقد است که سرزمین های مزبور تا پیش از جنگ ۱۹۶۷ تحت هیچ حاکمیت شناخته شده و مشروعی وجود نداشته است و به همین دلیل، نباید آنها را اشغال شده نامید. ازاین رو، اسرائیل کنوانسیون چهارم ژنو را در ارتباط با حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ در سرزمین های اشغالی فلسطین به صورت قانونی⁹ قابل اعمال نمی داند.¹⁰ بااین حال، ارکان ملل متحد همچون شورای امنیت، مجمع عمومی و دیوان بین المللی دادگستری کنوانسیون چهارم ژنو را در این سرزمین ها قابل اعمال می دانند.¹¹ به طور مشخص دیوان در نظر مشورتی دیوان حائل اشاره می کند که اسرائیل برخلاف ماده ۴۹ کنوانسیون چهارم ژنو ۱۹۴۹ از سال ۱۹۷۷ سیاستی را در پیش گرفته که بر اساس آن مبادرت به ساخت شهرک هایی در سرزمین های اشغالی فلسطین نموده است.¹² در ادامه به موضوع تطبیق رسیدگی در دیوان با موازین حقوق بین الملل بشر می پردازیم.

توجه به موضوع نقض های مرتبط با نظام حقوق بین الملل بشر در بحث ما از آن جهت اهمیت دارد که دیوان بین المللی کیفری بر اساس اساسنامه و رویه قضایی خود ملزم است تا در اعمال و تفسیر حقوق قابل اعمال در رسیدگی ها به نحوی عمل کند که اجرا و تفسیر مزبور با حقوق بشر به رسمیت شناخته شده بین المللی سازگار باشد.¹³ شعبه تجدیدنظر دیوان در این باره معتقد است «حقوق بشر، اساسنامه دیوان را پی ریزی کرده و هر جنبه از اساسنامه، ازجمله اعمال صلاحیت دیوان نیز از این امر متأثر است. بر این اساس، مقررات اساسنامه باید به نحوی تفسیر شوند و از همه مهم تر به نحوی اجرا شوند که با حقوق بشر شناخته شده بین المللی انطباق و سازگاری داشته باشند.» ازاین رو، در این قسمت، به مباحث حقوق بشری مرتبط با موضوع مورد بحث می پردازیم.¹⁴

اصولاً سازکار اصل حق تعیین سرنوشت به عنوان اساسی ترین حق بشری که از ویژگی یک قاعده آمره¹⁵ برخوردار است، در اثر اشغال نظامی خارجی به شکل برجسته ای خودنمایی می کند. بر این اساس، مردمان تحت اشغال خارجی این حق را دارند تا برای کسب استقلال و تعیین سرنوشت خود دست به مبارزه مسلحانه بزنند. دولت های دیگر نیز موظفند از آنها حمایت به عمل آورند. البته شایان ذکر است که در زمان صلح نیز مردمان یک کشور حق دارند در راستای حق تعیین سرنوشت خود گام بردارند. بااین حال، توجه به این اصل در زمان اشغال نظامی، چشمگیرتر است. بنابراین، نه تنها، اشغال نظامی موجب می شود تا مردمان سرزمین تحت اشغال، این حق را داشته باشند که در راستای حق تعیین سرنوشت خود در قالب پایان دادن به اشغال نظامی عمل کنند، بلکه دولت اشغالگر نیز حق ندارد با انجام اقداماتی نظیر انضمام خاک آنها به سرزمین خود، موجب مخدوش شدن اصل مزبور به شکلی مضاعف شود. همان گونه که گفته شد، دولت های دیگر نیز متعهد هستند تا از چنین مردمانی در راستای حق تعیین سرنوشت خود به صورت سلبی و ایجابی حمایت نمایند.

دیوان در نظر مشورتی دیوار حائل، در مقام بیان قواعد قابل اعمال در این وضعیت در ابتدا به موضوع اصل حق تعیین سرنوشت می پردازد و ضمن برشمردن اهمیت و درج این اصل در منشور ملل متحد، قطعنامه ۲۵۲۶ مجمع عمومی و مواد یک مشترک میثاقین، از آن به عنوان تعهدی ارگاامنس یاد می نماید و معتقد است اقداماتی که اسرائیل در ساختن دیوار حائل انجام داده، به نقل از تعبیر گزارش دبیر کل ملل متحد، منجر به انضمام عملی سرزمین اشغالی فلسطین به اسرائیل شده است.¹⁶

نکته دیگری که باید بدان اشاره کرد، اعمال تعهدات حقوق بشری دولت اشغا لگر و سرزمین تحت اشغال می باشد. این دسته از حقوق هم در کنوانسیون چهارم ۱۹۴۹ و هم در میثاقین درج شده است. در واقع، از منظر حقوق بشردوستانه، دولت اشغالگر متعهد است تا حقوق ذی ربط را برای ساکنان سرزمین اشغالی فراهم سازد ازجمله حق بر احترام به شخص، شرف، حقوق خانوادگی، آیین ها و مناسک مذهبی، آداب و رسوم، حق بر بهداشت، منع شکنجه و رفتار غیرانسانی، منع گروگان گیری و حق بر کار (مواد ۲۷ تا ۴۰). تعهدات حقوق بشر نیز از باب اجرا در زمان صلح و جنگ¹⁷ و همچنین، از باب قاعده اعمال صلاحیت دولت اشغالگر بر سرزمین های اشغالی¹⁸ و همچنین، اعمال قاعده فرا سرزمینی بودن تعهدات به خصوص تعهدات حقوق بشری در سرزمین های اشغالی¹⁹ از سوی دولت اشغالگر باید رعایت گردند.²⁰ این نکته توسط دیوان در نظر مشورتی دیوار حائل نیز مد نظر قرار گرفته است. دیوان معتقد است که حمایت های ارائه شده در کنوانسیون های حقوق بشری در زمان مخاصمه مسلحانه متوقف نمی شود. ضمن اینکه در زمان اشغال نظامی، قواعد حقوق بین الملل بشردوستانه به مثابه حقوق خاص ²¹نسبت به حقوق بین الملل بشر اعمال می شوند.²²

۲- انضمام سرزمین به مثابه تجاوز و امکان تعقیب در دیوان

در این قسمت ابتدا به موضوع جرم تجاوز از منظر حقوق بین الملل به طورکلی و حقوق بین الملل کیفری به طور خاص می پردازیم. سپس، در ادامه به موضوع امکان سنجی اعمال صلاحیت دیوان بر موضوع انضمام سرزمین از سوی اسرائیل پرداخته می شود.

۲-۱- جرم تجاوز

همان گونه که گفته شد، اسرائیل در طول دهه ها اشغال سرزمین های فلسطین، اقدام به انضمام سرزمین های مزبور کرده است. مطابق نظر مشورتی ۹ جولای ۲۰۰۴ دیوار در دیوان بین المللی دادگستری²³ و تصمیم ۵ فوریه ۲۰۲۱ شعبه پیش دادرسی دیوان بین المللی کیفری، اسرائیل حدفاصل میان خط سبز مورد نظر قطعنامه ۶۲ شورای امنیت در سال ۱۹۴۸ تا مرزهای اردن را به اشغال خود درآورده است که شامل بیت المقدس شرقی و کرانه باختری رود اردن می شود.²⁴ توضیح اینکه عمل تجاوز در حقوق بین الملل در دو معنا به کار گرفته می شود: نخست، تجاوز به معنای اقدامی که موجد مسؤولیت دولت خواهد بود و دوم، تجاوز به معنای جنایت بین المللی که مسؤولیت فردی کیفری را به همراه خواهد داشت. این تفکیک بر اساس بند پنجم قطعنامه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد در ١٩٧٤ صورت گرفته است.²⁵ در قسمت نخست، در صورتی که عمل تجاوز محقق شود، بر اساس قواعد عام حقوق بین الملل که در طرح مسؤولیت دولت مصوب ٢٠٠١ کمیسیون حقوق بین الملل آمده، مسؤولیت یک دولت مورد بررسی قرار می گیرد.

انضمام سرزمین در حقوق بین الملل این گونه تعریف شده است: «تحصیل سرزمین توسط یک کشور به بهای از دست رفتن سرزمین کشوری دیگر از طریق توسل به زور.»²⁶ دلیل غیر قانونی بودن انضمام سرزمین در حقوق بین الملل مبتنی بر توسل به زور غیر مجاز است که می توان نمونه بارز آن را در قطعنامه ۶۶۲ شورای امنیت در مورد تجاوز عراق به کویت در سال ۱۹۹۰ مشاهده نمود. ضمن اینکه در ماده ۵۲ کنوانسیون حقوق معاهدات وین مصوب ۱۹۶۹ نیز به این نکته اشاره شده که اگر انعقاد معاهده از طریق تحمیل زور بر کشوری دیگر باشد، از موجبات بطلان مطلق معاهده تلقی می شود.

مطابق حقوق بین الملل توسل به زور، انضمام تمام یا بخشی از یک سرزمین توسط کشوری دیگر به عنوان عمل تجاوزکارانه شناخته شده است. بر اساس ماده ١ قطعنامه تعریف تجاوز، «توسل به نیروی نظامی از سوی یک دولت علیه حاکمیت، یکپارچگی سرزمینی و استقلال سیاسی کشوری دیگر یا مغایر با منشور ملل متحد»²⁷ به مثابه تجاوز قلمداد شده است. در ماده ٣ قطعنامه نیز مصادیقی به صورت تمثیلی در راستای توصیف اقدامات تجاوزکارانه درج شده است. شایان ذکر اینکه تمامی این مصادیق از منظر مسؤولیت دولت، مد نظر طراحان قطعنامه بوده است. یکی از مصادیق مورد نظر در این قطعنامه که به صورت تمثیلی بیان شده عبارت است از «هرگونه اشغال نظامی یا انضمام تمام یا بخشی از خاک کشوری دیگری از طریق توسل به زور.»²⁸

ضمن اینکه مجمع عمومی سازمان ملل در قطعنامه معروف دیگری تحت عنوان «اصول حاکم بر روابط دوستانه میان دولت ها بر اساس منشور ملل متحد» مصوب ١٩٧٠ اعلام کرده است «سرزمین هیچ دولتی نباید از سوی دولتی دیگر در نتیجه تهدید یا توسل به زور به دست آورده شود. هرگونه سرزمینی که به این شکل از سوی دولتی تحصیل شود نباید به عنوان وضعیتی قانونی به رسمیت شناخته شود.»²⁹ دیوان نیز در قضیه نیکاراگوئه این قطعنامه را تبلور حقوق بین الملل عرفی دانسته است.³⁰همچنین، دیوان در نظر مشورتی دیوار نیز به غیر قانونی بودن تحصیل سرزمین از طریق زور به عنوان یک قاعده عرفی حقوق بین الملل تأکید کرده است.³¹

از طرفی، قطعنامه های شورای امنیت و مجمع عمومی سازمان ملل از همان ابتدای روزهای ١٩٦٧، اقدامات اسرائیل را در خصوص شهرک سازی و اقدامات دیگر مغایر با کنوانسیون چهارم ژنو ١٩٤٩، در تعارض با حقوق بین الملل قلمداد کرده است. به عنوان مثال، شورای امنیت در آخرین قطعنامه خود در خصوص وضعیت فلسطین، در بند اول اجرایی چنین اشعار می دارد «دوباره تأیید می کند که ساخت شهرک های اسرائیلی در سرزمین اشغالی فلسطین از سال ١٩٦٧ ازجمله بیت المقدس شرقی، از اعتبار قانونی برخوردار نیست و به مثابه نقض آشکار حقوق بین الملل قلمداد می گردد ...». همچنین، در بند دوم، از اسرائیل خواسته شده تا فوراً اقدامات مزبور را خاتمه دهد و در بند سوم تغییرات ایجاد شده از ٤ ژوئن ١٩٦٧ ازجمله در ارتباط با بیت المقدس را مورد شناسایی قرار نمی دهد.³²

از طرفی گزارش های متعددی که دبیر کل سازمان ملل پیرو درخواست مجمع عمومی از وضعیت اجرای مقررات حقوق بشر و بشردوستانه در سرزمین های اشغالی فلسطین منتشر شده، همگی نشان از ارتکاب نقض های فاحش اسرائیل در خصوص تعهدات مربوطه است.³³

ضمن اینکه گزارشگر ویژه شورای حقوق بشر در ۲۰ ژوئن ۲۰۱۹ در خصوص موضوع «وضعیت حقوق بشر در سرزمین اشغالی فلسطین از سال ۱۹۶۷» در خصوص اعلام موضع و اقدامات بعدی مقامات اسرائیلی پیرامون انضمام ۳۰٪ سرزمین های اشغالی اعلام کرده است که «بیانات اخیر مقامات عالی رتبه سیاسی اسرائیل و دیپلمات های آمریکایی در مورد حمایت از انضمام بخش هایی از کرانه باختری اشغالی از سوی اسرائیل در تعارض آشکار با ممنوعیت مطلق و مصرح انضمام سرزمین های اشغالی است. حقوق بین الملل دراین زمینه واضح است: انضمام و فتح سرزمین توسط منشور ملل متحد ممنوع شده است و فرقی نمی کند این تحصیل سرزمین به واسطه تجاوز بوده یا جنگ دفاعی.» وی از جامعه بین المللی خواسته تا هم اکنون به طور صریح و کامل اعلام کند هرگونه انضمام عملی سرزمین اشغالی فلسطین از سوی اسرائیل محکوم خواهد شد و به رسمیت شناخته نخواهد شد. وی همچنین، از جامعه بین المللی خواست تا امکانات خود را برای اتخاذ اقدامات جبرانی و اقدامات متقابل در دسترس، مد نظر داشته باشد.³⁴

بر این اساس، اقدام اسرائیل اعم از اینکه مرتکب اشغال نظامی سرزمین اشغالی فلسطین شده و چه اینکه از سال ١٩٦٧ تاکنون به صورت عملی مبادرت به انضمام سرزمین های اشغالی نموده است، تردیدی در این برداشت باقی نمی گذارد که عمل مزبور از مصادیق بارز عمل تجاوزکارانه محسوب می شود.

اما در وجه دوم که مورد نظر اساسنامه دیوان است، در صورتی که یک فرد در مقام رهبری یک کشور یا یکی از مقامات عالی رتبه دولتی مبادرت به انجام اقداماتی در چهارچوب تعریف تجاوز نماید، بر اساس حقوق بین الملل کیفری که در ماده ٥ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری نیز درج شده،³⁵ تحت تعقیب کیفری قرار خواهد گرفت.³⁶ شایان ذکر اینکه دولت های عضو دیوان نیز در اجلاس بازنگری کامپالا در سال ۲۰۱۰ اقبال خود را به مصادیق مندرج در قطعنامه تعریف تجاوز مجمع عمومی در جهت تعیین مسؤولیت کیفری جرم تجاوز به عنوان یکی از جرایم داخل در صلاحیت دیوان اعلام نمودند.³⁷

در خصوص وجه کیفری جنایت تجاوز باید چنین اظهار نمود که مطابق عناصر جرایم دیوان، مرتکب شخصی است که به واسطه دارا بودن سمت رسمی به طور مؤثر بر اقدام نظامی یا جهت سیاسی یک کشور که مرتکب اقدام تجاوزکارانه شده، کنترل دارد.³⁸ مقامات کشوری و لشکری اسرائیلی و حتی غیر اسرائیلی که از انضمام سرزمین های اشغالی حمایت مؤثر به عمل می آورند، واجد توصیف مندرج در این بند هستند.

طبق ماده ٨ مکرر که انعکاس تعریف قطعنامه تعریف تجاوز است، جنایت تجاوز «طراحی، آماده سازی، شروع یا اجرای عمل تجاوزکارانه ای است که از سوی یک شخص با موقعیت مؤثر در اعمال کنترل بر یا در مقام راهبری اقدام سیاسی یا نظامی یک کشور است و اقدام مزبور به واسطه ویژگی، شدت و مقیاس موجود نقض فاحش منشور ملل متحد می باشد.» همان گونه که مفسران اساسنامه دیوان اظهار داشته اند، ماهیت جرم تجاوز به نحوی است که ویژگی رهبری شخص مرتکب در آن بارز است. در واقع، این شخص راهبری سیاسی یا نظامی یک کشور را در اختیار دارد یا اعمال کنترل مؤثری برای امور سیاسی یا نظامی یک کشور دارد.³⁹ شرط بعدی مورد نظر در ارتکاب جرم مزبور، ویژگی، شدت و مقیاس آن است به نحوی که نقض بارز منشور تلقی می شود. بنابراین، هر عمل تجاوزکارانه ای به معنای تجاوز در ماده ۸ مکرر و در نتیجه، قابل طرح در دیوان نیست. از منظر عناصر جرایم دیوان، ملاک بارز بودن نقض منشور مبتنی بر درک و دریافت مرتکب از مجموعه حقایقی است که نشان می دهد عمل ارتکابی وی در قالب استفاده از نیروی نظامی مغایر با منشور ملل متحد است. ضمن اینکه صفت «بارز» در «نقض بارز» یک ملاک عینی است.⁴⁰

در خصوص ویژگی مرتکب به لحاظ طراحی، آماده سازی، شروع و اجرا⁴¹ می توان دست کم دو عنصر طراحی و آماده سازی را برای تحقق انضمام بخشی از کرانه های باختری رود اردن از سوی مقامات اسرائیل مشاهده کرد. در ماه های اخیر نیز وعده ها، طرح ها و نقشه هایی که نتانیاهو و ترامپ در قالب معامله قرن مطرح کرده اند، تأییدی بر این نگاه است. بااین حال، برخی مفسرین اساسنامه معتقدند که مفهوم طراحی «صرفاً به قابلیت مرتکب در راهبری تجاوز از طریق طراحی یک نقشه یا برنامه برای تجاوز اشاره دارد که در مرحله بعد این تجاوز به وقوع می پیوندند.»⁴² در واقع، این دسته از صاحب نظران به درستی اشاره می کنند که حتی طراحی نقشه و برنامه ریزی برای تجاوز به تنهایی کفایت نمی کند و عمل تجاوزکارانه باید در عمل نیز به وقوع بپیوندد.⁴³ همچنین، در مورد معنای آماده سازی نیز چنین گفته شده که مرتکب در این حالت در مقام رهبری قرار دارد و در مراحل ابتدای جرم تجاوز مشارکت دارد درحالی که هنوز عمل متجاوزانه در عمل وارد مرحله اجرایی حمله و تهاجم نشده است.⁴⁴ در مجموع، به نظر می رسد که هرگونه اقدامی که داخل در مفهوم اجرایی شدن نقشه انضمام بخش هایی از کرانه رود باختری به اسرائیل قرار گیرد، می توان با اطمینان بیشتری سخن از وقوع عمل تجاوزکارانه اسرائیل و مقامات آن به زبان آورد.

۲-۲- اعمال صلاحیت دیوان

دراین راستا، یکی از اقداماتی که فلسطین می تواند برای مقابله با این اقدام اسرائیل انجام دهد، توجه دادن دادستانی دیوان یا ابتکار خود دادستانی به موضوع مزبور در خلال تحقیقات است. شایان ذکر اینکه نخستین بار، دولت فلسطین در اول ژانویه ۲۰۱۵ اعلامیه ای را بر اساس بند ۳ ماده ۱۲ اساسنامه رم به دیوان ارائه نمود و به این ترتیب، صلاحیت دیوان را بر جرایم ادعایی ارتکابی در سرزمین اشغالی فلسطین ازجمله در اورشلیم شرقی از تاریخ ۱۳ ژوئن ۲۰۱۴ خواستار شد. در دوم ژانویه ۲۰۱۵، دولت فلسطین به عضویت دیوان درآمد و اسناد الحاق خود را به دبیر کل ملل متحد تودیع نمود. در نتیجه، اساسنامه نیز در تاریخ اول فوریه ۲۰۱۵ برای فلسطین الزام آور شد.⁴⁵

دادستان دیوان نیز متعاقب دریافت اعلامیه دولت فلسطین مطابق قسمت سوم از بند اول ماده ۲۵ مقررات دفتر دادستانی بررسی مقدماتی خود را دراین خصوص آغاز کرد. در ۲۰ دسامبر ۲۰۱۹، دادستان اعلام کرد که بر اساس ارزیابی جامع، مستقل و عینی خود از تمام اطلاعات قابل اتکا، بررسی مقدماتی نسبت به وضعیت فلسطین انجام شد و دادستان چنین تصمیم گرفت که تمام معیارهای لازم طبق اساسنامه رم برای آغاز تحقیقات وجود دارد. بااین حال، باتوجه به برخی موضوعات حواشی وضعیت فلسطین اعم از مسائل حقوقی و حقایق، مطابق بند سوم ماده ۱۹ اساسنامه، دادستان تصمیم گرفت تا از شعبه پیش دادرسی نخست درخواست کند تا در خصوص قلمرو صلاحیت سرزمینی دیوان طبق قسمت اول از بند دوم ماده ۱۲ اساسنامه در مورد فلسطین اظهارنظر کند.⁴⁶

شعبه مزبور نیز در ۲۸ ژانویه ۲۰۲۰ قرار خود را در این باره صادر کرد و مواعد زمانی لازم برای ارائه لوایح و رسیدگی به ملاحظات مندرج در درخواست دادستانی تعیین نمود.⁴⁷ در تاریخ ۵ فوریه ۲۰۲۱، شعبه پیش دادرسی دیوان تصمیم خود را در مورد درخواست دادستانی دیوان پیرامون وضعیت فلسطین صادر نمود. بر این اساس دیوان با اکثریت دو به یک اعلام کرد که فلسطین در معنای دولت عضو اساسنامه مؤسس دیوان موسوم به اساسنامه رم، دارای وضعیت کشور عضو می باشد و صلاحیت سرزمینی لازم برای اعمال صلاحیت از سوی دیوان بر وضعیت ارجاعی از سوی این کشور برای دادستان و دیوان فراهم می باشد.⁴⁸

شایان ذکر است که دولت فلسطین در ۲۲ می ۲۰۱۸ پس از عضویت در دیوان مطابق بند نخست ماده ۱۳ و ماده ۱۴ اساسنامه، وضعیت فلسطین را از ۱۳ ژوئن ۲۰۱۴ بدون درج هیچ گونه تاریخ پایانی به دادستانی ارجاع کرد. دادستانی نیز همانند مورد پیشین، تحقیقات لازم برای تأمین شرایط حقوقی لازم طبق اساسنامه رم را آغاز نموده است.⁴⁹

اگر هر یک از موارد ارجاع شده از سوی فلسطین به دیوان مورد پذیرش نهایی دادستانی و شعبه پیش دادرسی قرار گیرد، طبیعتاً رسیدگی به جنایت تجاوز موضوع ماده ۸ مکرر اساسنامه دیوان نیز می تواند در کنار سایر جرایم ارتکابی ادعایی که فلسطین درخواست نموده، مطرح شود. بنابراین، بدون تردید انضمام قسمتی از سرزمین اشغالی فلسطین از سوی اسرائیل، علاوه بر اتهام جنایات ارتکابی، ژنوسید، جنایت علیه بشریت و از همه مهم تر، جنایت جنگی، می تواند بررسی ارتکاب جنایت تجاوز از سوی مقامات اسرائیلی و حتی آمریکایی نیز مطمح نظر قرار گیرد.⁵⁰ در واقع، چالشی که برای دولت ایالات متحده در دیوان ممکن است ایجاد شود این است که نه تنها در این پرونده بلکه در وضعیت افغانستان نیز بحث امکان ارتکاب تعقیب برخی مقامات این کشور همچنان مطرح است؛ چالشی که به تحریم دادستانی دیوان در دوران ترامپ و رفع آن در دوران بایدن انجامید اما دولت بایدن هنوز از بررسی موضوع در دیوان ناخرسند است.⁵¹

بااین حال، اعمال ماده ۸ مکرر اساسنامه دیوان نیز تابع ۳ شرط شکلی است که برخی بر عهده فلسطین و برخی بر عهده مجمع عمومی دولت های عضو دیوان است. بنابراین، اگرچه در ارتکاب جنایت تجاوز در اثر اقدامات اسرائیل در خصوص انضمام قسمت هایی از کرانه باختری تردید چندانی وجود ندارد اما چالش هایی که بر سر راه طرح این موضوع در دیوان وجود دارد، قابل تأمل هستند. نخست اینکه طبق ماده ۴۰ کنوانسیون حقوق معاهدات وین ۱۹۶۹، اگر اصلاحی بر معاهده وارد شود، تنها برای آن دسته از دولت هایی که آن را پذیرفته اند، لازم الاجرا خواهد بود. مطابق تارنمای معاهدات سازمان ملل متحد برای لازم الاجرا شدن اصلاحیه اجلاس کامپالا بر اساسنامه دیوان، تصویب ۳۰ دولت لازم است که این امر با تصویب ۴۱ دولت در حال حاضر محقق شده است. به طور مشخص دولت فلسطین نیز در تاریخ ۲۶ ژوئن ۲۰۱۶ اصلاحیه را به تصویب رسانده است.⁵²

نکته دوم اینکه طبق بند ۱ ماده ۱۵ مکرر اساسنامه اگر دولت عضو طبق ماده ۱۳ اساسنامه، به دیوان اعطای صلاحیت نمود، دیوان وارد عمل خواهد شد. باتوجه به اعلامیه فلسطین برای ورود دیوان به جنایات ارتکابی در سرزمین اشغالی فلسطین در سال ۲۰۱۸ این شرط نیز برآورده شده است. نکته سوم آنکه طبق بند ۲ ماده ۱۵، دیوان در خصوص جرم تجاوز تنها زمانی مبادرت به اعمال صلاحیت می کند که یک سال از تصویب سی امین سند تصویب لازم دراین خصوص گذشته باشد. نکته جالب آنکه دولت فلسطین در ۱۷ جولای ۲۰۱۸ سی امین سند تصویب را به امین معاهده تودیع نمود⁵³ و به این ترتیب، این شرط نیز تأمین گردید.⁵⁴ نکته بعدی در بند ۳ ماده ۱۵ مکرر این است که برای اعمال صلاحیت دیوان در خصوص جرم تجاوز باید اکثریت دو سوم دولت های عضو پس از ۱ جولای ۲۰۱۷ این موضوع را در مجمع عمومی دولت های عضو تصویب نمایند. این اتفاق نیز با تصویب دول عضو دیوان در دسامبر ۲۰۱۷ و پیش از لازم الاجرا شدن اصلاحیه کامپالا به وقوع پیوست.⁵⁵

در کنار این شروط شکلی، چند شرط ماهوی دیگر نیز در بندهای بعدی ماده ۱۵ مکرر وجود دارند که برای اعمال صلاحیت دیوان در خصوص جنایت تجاوز ضروری هستند.

نخست آنکه اگر دولت متجاوز عضو دیوان نباشد، دیوان نمی تواند در مورد جرم ارتکابی تجاوز در سرزمین یا توسط اتباع دولت غیر عضو اعمال صلاحیت کند. طبق این شرط در ظاهر امر، اسرائیل دولت عضو دیوان تلقی نمی شود اما نکته اینجاست که انضمام سرزمین از سوی مقامات اسرائیلی امری است که در سرزمین دولت عضو یعنی فلسطین محقق شده است هرچند که اتباع اسرائیلی مرتکب این جنایت شده باشند. ازاین رو، عدم عضویت اسرائیل در دیوان نمی تواند مانعی بر سر راه اعمال صلاحیت دیوان باشد به خصوص اینکه شعبه پیش دادرسی در تصمیم ۵ فوریه خود، کرانه باختری، غزه و بیت المقدس شرقی را بخشی از سرزمین فلسطین قلمداد کرده است.⁵⁶

نکته ماهوی دوم آن است که دادستان در زمان تحقیقات خود باید احراز کند که شورای امنیت در عملکرد خود موضوع مورد نظر را تجاوز قلمداد کرده باشد. باتوجه به تازه بودن موضوع انضمام کرانه باختری از سوی نخست وزیر وقت رژیم صهیونیستی در سال ۲۰۲۰ و اتمام تحقیقات مقدماتی دادستان در سال ۲۰۱۹ به نظر می رسد که هنوز هم امکان تکمیل تحقیقات و درج جرم تجاوز در کیفرخواست نهایی دادستانی وجود دارد. بااین حال، نکته مهم در این میان آن است که آیا شورای امنیت تاکنون این اقدام اسرائیل را به عنوان عمل تجاوزکارانه مورد شناسایی قرار داده است یا خیر. با بررسی رویه شورا پس از اعلام رسمی انضمام کرانه باختری از سوی نتانیاهو، موردی مشاهده نمی شود.⁵⁷

بااین حال، باید منتظر بود تا در صورت نهایی شدن بحث انضمام سرزمین، واکنش شورای امنیت را دراین خصوص در بازه زمانی ۲۰۱۸ به بعد یعنی زمان عضویت فلسطین در دیوان ملاحظه کرد. باید خاطرنشان ساخت همان گونه که پیش تر گفته شد، شورا همواره نسبت به شهرک سازی اسرائیل در سرزمین های اشغالی اعلام موضع کرده و آن را غیرقانونی تلقی کرده است. به نظر می رسد که در خصوص الحاق بخش هایی از کرانه باختری می توان چنین رویکرد مشابهی را از شورا انتظار داشت. همچنین، طبق بند ۸ ماده ۱۵ مکرر، اگر تا ۶ ماه از تاریخ ابلاغ دادستانی به دبیر کل ملل متحد در خصوص احراز وضعیت تجاوز از سوی شورای امنیت، پاسخی واصل نشود، دادستانی می تواند در پرتو تجویز شعبه پیش دادرسی، تحقیقات لازم دراین خصوص را آغاز کند. از این جهت دیوان مقید به احراز تجاوز از سوی شورای امنیت و یا نهاد دیگری نیست.⁵⁸ تاکنون چنین ابلاغی از سوی دادستانی به دبیر کل صورت نگرفته است. بنابراین، به نظر می رسد که از منظر صلاحیتی نیز مانعی بر سر راه ورود دادستانی به این موضوع وجود نداشته باشد.

نتیجه گیری

عمل تجاوزکارانه در حقوق بین الملل به عنوان نقض تعهدات معاهداتی و عرفی قلمداد می شود. انضمام سرزمین نیز مطابق قطعنامه تعریف تجاوز مجمع عمومی سازمان ملل به مثابه عمل تجاوزکارانه تلقی می شود. عمل تجاوزکارانه نقض بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد در مقام منع تهدید یا توسل به زور در روابط میان دولت هاست. از طرفی، این مقرره در حقوق بین الملل عرفی نیز معادل و همتای مشابهی دارد که می توان تبلور آن را در قطعنامه تعریف تجاوز مصوب ۱۹۷۴ و قطعنامه اصول حقوق بین الملل در مورد روابط دوستانه و همکاری میان دولت ها بر اساس منشور ملل متحد مصوب ۱۹۷۰ مشاهده کرد. همان گونه که در بالا گفته شد، وجه عرفی این تعهد توسط دیوان نیز در قضایای مختلف احراز شده است.

اشغال به خودی خود نیز نقض تعهد عدم توسل به زور در حقوق بین الملل است و ممنوعیتی مشابه تجاوز دارد. عمل اشغال نوعی تجاوز محسوب می شود. انضمام خاک دیگری به سرزمین خود نیز عمل تجاوزکارانه قلمداد می شود. در نتیجه، می توان انضمام سرزمین را به عنوان نقضی مضاعف ارزیابی نمود.

با توصیف اقدامات اسرائیل در طول دوران اشغال که به انضمام تدریجی سرزمین های اشغالی منجر شده است، دادستانی دیوان می تواند به ابتکار خویش یا از طریق ارجاع وضعیتی که فلسطین به دیوان انجام داده، موضوع تجاوز را به عنوان جنایت موضوع ماده ۸ مکرر اساسنامه در دستور کار قرار دهد. انضمام سرزمین هاش اشغالی فلسطین موضوعی است که از ابتدای اشغال فلسطین از سوی اسرائیل در حال انجام بوده و با شهرک سازی های اسرائیل در سرزمین های اشغالی جدای از ارتکاب جنایت جنگی، جنایت علیه بشریت و حتی ژنوسید که مجال دیگری را برای بحث می طلبد، بحث جنایت تجاوز می تواند در خصوص موضوع فلسطین در دستور کار دیوان قرار گیرد. همان گونه که مشاهده شد، عناصر تجاوز در قالب تعریف مفهومی این جرم در ماده ۸ مکرر به صورت انضمام سرزمین توسط مقامات اسرائیلی و با حمایت مقامات وقت آمریکایی در دولت ترامپ انجام شد. دست کم دو عنصر آماده سازی و طراحی را می توان دراین خصوص مدنظر قرار داد.

از طرفی، سایر شرایط شکلی و ماهوی امکان اعمال صلاحیت دیوان بر جرم تجاوز دراین خصوص به واسطه عضویت فلسطین در دیوان، تصویب اصلاحیه کامپالا، تصویب مجمع دولت های عضو دیوان و امکان درخواست از شعبه پیش دادرسی برای تجویز تحقیقات از سوی دادستان در فرضی که شورای امنیت اجرایی شدن اقدامات اسرائیل را به مثابه تجاوز تلقی ننماید، برآورده شده اند. ضمن اینکه مقامات اسرائیلی به عنوان اتباع دولت غیر عضو اساسنامه ممکن است جرم تجاوز را در سرزمین یک دولت عضو مرتکب شوند. در واقع، در پرتو تصمیم شعبه پیش دادرسی در ۵ فوریه ۲۰۲۱ که کرانه باختری، غزه و بیت المقدس شرقی را سرزمین کشور فلسطین قلمداد کرده است، می توان بر این نظر بود که اتباع اسرائیلی به عنوان دولت غیر عضو، عمل مجرمانه تجاوز را در سرزمین دولت عضو یعنی فلسطین مرتکب شده اند.