ارزیابی سیاست‌‌های جمعیتی در سنجه اصول جرم‌انگاری؛ با تأکید بر قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت

آخرین قانون وضع شده در نظام حقوقی ایران با هدف حمایت از «خانواده» و «جوانی جمعیت»، در نظر دارد با به کارگیری ترکیبی از تدابیر کیفری و غیرکیفری، اهداف ادعایی خود را عملی سازد. این گونه استفاده از ابزارهای قهری برای حل مسأله جمعیت این پرسش بنیادین را پیش می کشد که آیا قانونگذار برای رسیدن به هر هدفی می تواند به جرم انگاری متوسل شود؟ پاسخ مثبت به این سؤال، به معنای ضابطه مند نبودن قانونگذاری و جرم انگاری است که خطر دومی بیشتر از اولی است. پرسش دیگری که از پاسخ مثبت به این سؤال پیش می آید این است که حد توقف قانونگذار کجاست؟ اگر پاسخ این سؤال با توجیهات مصلحت اندیشانه «هیچ» باشد، بنیادهای نظام قانونگذاری و حق بر تعیین سرنوشت متزلزل خواهد شد و اگر پاسخ، وجود «هنجاری» است که بر آن اساس قانونگذار «باید» در جایی متوقف شود، آن هنجارها چه چیزهایی هستند؟

در نظام های سیاسی مبتنی بر انتخابات که وضع قانون و الزامات ناشی از آن در بخشی به اختیار واگذار شده از سوی مردم و در بخش دیگر به حقوق فطری و طبیعی تابعان قانون برمی گردد، قدرت فراگیر حقوق کیفری همواره با اصولی محدود می شود.¹ در کنار اصولی مانند قانونی بودن جرم و مجازات که فارغ از مشروعیت مداخله کیفری مورد پذیرش قانونگذاران است، دسته دیگری از اصول محدودکننده حقوق کیفری به عنوان اموری فراقانونی متجلی می شوند.² در این اصول، به قدرت کیفری دولت به عنوان یک خیراندیشی ضروری نگریسته نمی شود، بلکه با ایجاد محدودیت هایی، باید تنها ناظر به بخش محدودی از رفتارها باشد و نتواند در همه ابعاد زندگی شهروندان وارد شود.³

پس از انقلاب، موضوع فرزندآوری بیش از چهار دهه یکی از محورهای کلان تصمیم گیری در کشور بوده است. در برهه ای نه چندان دور، داشتن فرزند چهارم به بعد با ضمانت اجراهایی مانند محرومیت از کمک هزینه عائله مندی و اولاد پاسخ داده می شد⁴ و با انجام اقداماتی مانند «توبکتومی»⁵ در برخی مناطق و دسترس پذیری رایگان وسایل پیشگیری از بارداری و ارائه آموزش های مرتبط، در تصمیم افراد برای فرزندآوری مداخله عملی صورت می گرفت. در آن دوره، افزایش شتابان جمعیت، عدم تناسب درآمدهای دولت با هزینه های جاری کشور و نبود امکانات لازم برای پاسخگویی به نیازهای جمعیت در حال افزایش، طرح های تحدید نسل را توجیه می کرد. در نهایت با برطرف کردن موانع نظری پیرامون جواز کنترل جمعیت،⁶ این تصمیم به عنوان سیاست کلان کشور تجویز و در دوران بازسازی پس از جنگ به طور گسترده دنبال شد.

بااین حال در دهه ۹۰ شمسی و به دنبال حرکت جمعیت کشور به سمت سالمندی، با تغییر رویکرد سیاست گذاران نسبت به مقوله جمعیت، گرایش سیاست ها به نفع افزایش جمعیت تغییر جهت یافت.⁷ درحالی که پیش از این سیاست گذاران، افزایش جمعیت را باری گران بر دوش کشور می دانستند، امروز سیاست «دو بچه کافی است» کنار گذاشته شده و کاهش نرخ فرزندآوری به دغدغه تصمیم گیرندگان تبدیل شده است که ضرورت مداخله برای معکوس کردن روند آن اجتناب ناپذیر می نماید.⁸ صرف نظر از ضرورت انکارناپذیر برخورداری از جمعیت جوان و لزوم تأمین حمایت های رفاهی، آنچه در این جریان قابل نقد است توسل قانونگذار به ابزارهای قهری، ممنوعیت زا و اجبارکننده در موضوعاتی است که به طور مستقیم در ارتباط با زندگی شخصی افراد است. آنچه پیش تر در موضوع کنترل موالید رخ می داد، توسل به ابزارهای آموزشی، اقناع و ترغیب خانواده ها به کاستن از تعداد فرزندان و حداکثر در پیش گرفتن راهکارهایی از جنس محرومیت های رفاهی بود که بر فرزندآوری غیرتنظیم شده بار می شد. درحالی که با لازم الاجرا شدن قانون مذکور، با ایجاد محدودیت بر دسترسی به وسایل و اعمال جلوگیری از بارداری و باروری و پیش بینی ضمانت اجرا در صورت نقض آنها، ممنوعیت ها بر فرزندنیاوری بار می شود و همین امر، مداخله قهری در چنین موضوعی را با چالش های بیشتری مواجه می کند: موضوع فرزندآوری علی رغم ارتباطی که با سیاست های کلان دارد، امری درون خانوادگی است. شاخص های عمده در نهاد خانواده به ویژه پنهان بودن حریم خانواده، این کانون را از سایر نهادهای اجتماعی متمایز می سازد. خانواده محیطی است که بسیاری از روابط میان اعضا به ویژه رابطه زوجین در آن پنهان بوده و به عنوان حریم خصوصی اطلاع از آنها ممکن نیست؛ ازاین رو نوع روابط خانوادگی و خصوصی بودن ماهیت آن، برخورد محتاطانه تری را از سوی قانونگذار طلب می کند.9 قانونگذاری غیر اصولی در این حوزه، علاوه بر پیامدهایی مانند بی اعتبار کردن قانون در میان تابعان آن، پیدایش قوانین متروک و انتقادات وارد بر آن از سوی نهادهای حقوق بشری،¹⁰ نشان می دهد که مقنن در برقراری موازنه میان حقوق، آزادی های فردی و کرامت انسانی از یکسو و منافع کلان و جمعی از سوی دیگر دچار چالش های مبنایی است و گاه در تشخیص منافع کلان و جمعی به خطا می رود؛ زیرا محدودیت های اخلاقی بر جرم انگاری به عنوان تضمین آزادی شهروندان مانع از این خواهد بود که برای دستیابی به هر هدفی، ولو والا، به جرم انگاری متوسل شود؛ به عبارت دیگر، توجیه پذیری در چهارچوب اصول جرم انگاری، حد توقف قانونگذار در استفاده از قدرت کیفری خود خواهد بود.¹¹ هرچند مداخله های صورت گرفته در قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت¹² می تواند از جنبه های مختلف سیاسی، اجتماعی، علمی و پزشکی مورد بررسی قرار گیرد،13 این پژوهش به واکاوی مشروعیت این مداخله ها از منظر اصول جرم انگاری می پردازد. این نخستین گام در ارزیابی مداخلات جدید است؛ پس از گذشتن جرم انگاری از صافی اصول، نوبت به ارزیابی کارایی، اثربخشی و قابلیت اجرایی آن می رسد که می تواند موضوع پژوهش مستقل دیگری باشد.¹⁴ بدین منظور، این مداخله ها از سه صافی «اصل ضرر»، «پدرسالاری کیفری» و «اخلاق گرایی قانونی» به عنوان مهم ترین اصول جرم انگاری ¹⁵، خواهد گذشت تا قابلیت انطباق یا عدم انطباق جرم انگاری های جدید بر اصول جرم انگاری مورد بررسی قرار گیرد؛ اصول فرعی دیگری به مرور از این سه شاخه اصلی منبعث شده است؛¹⁶ برای مثال نشأت گرفتن کمال گرایی از اخلاق گرایی17 و مزاحمت از اصل ضرر ¹⁸ که با اندک تفاوت هایی، هم پوشانی های گسترده ای میان آنها وجود دارد؛ اما آنچه بدیهی است تمرکز اصول اساسی جرم انگاری بر «منع ایراد ضرر به دیگری»، «منع ایراد ضرر به خود» و «منع رفتارهای ضد اخلاقی» است.

۱- مداخله های جمعیتی با رویگردانی از اصل ضرر

ماهیت مداخله کیفری محدود کردن آزادی عمل افراد است؛ استفاده از واژه مداخله در این ترکیب، بیان گر امری استثنایی و ضرورت توسل به حقوق کیفری به عنوان آخرین راه حل در مناسبات میان افراد است.¹⁹ یکی از مهم ترین تلاش های صورت گرفته برای تحدید قدرت کیفری، مقید کردن آن به شرط ایراد ضرر به دیگری است. این اصل با یک دلیل ساده شهودی حمایت می گردد که در میان مردم به «فضولی موقوف» معروف است. این اصطلاح هنگامی به کار می رود که رفتاری به کسی ضرری نمی رساند و تنها به خود شخص مربوط است. در اصل ضرر این عبارت تحت عنوان «به دولت ارتباطی ندارد» به کار برده می شود. در این نگرش، دولت به عنوان محصول قرارداد اجتماعی درک می شود. با پیدایش دولت و در قبال صرف نظر کردن افراد از بخشی از آزادی خود، وظیفه محافظت از آنها در مقابل ضررهای دیگران بر عهده وی قرار می گیرد. از این منظر، دولت با هدف بازداشتن شهروندان از ایراد ضرر به یکدیگر پدید آمده است و بنابراین نقش پیشین آزادی در محدود کردن قدرت دولت باید به قوت خود باقی بماند. برای غیر باورمندان به قرارداد اجتماعی همین انگاره می تواند به شکلی کمتر استعاره ای بیان شود. در این نگرش هدف دولت حمایت، بهبود و ارتقای رفاه انسان یا شکوفایی و رشد اوست و آزادی انتخاب و رفتار بخشی از فرایند رشد و شکوفایی است که با پرهیز از مداخلات حداکثری و به رسمیت شناختن آزادی عمل وی اتفاق می افتد.

جایگاه غیرقابل انکار اصل ضرر در جرم انگاری با حمایت از آزادی و تأکید بر خوداستقلالی انسان ها که راه را بر ایجاد محدودیت های حداکثری سد می کند، در کنار جذابیت های ظاهری و قابل درک آن برای تابعان قانون، موجب شده است که نخستین توجیه گر جرم انگاری حتی برای نمونه های مناقشه آمیز باشد. سیاست های جمعیتی یکی از این مصادیق است. برخی در توجیه مداخلات جمعیتی در جهت کثرت جمعیت، با پیوند زدن پیامدهای کنترل جمعیت مانند کاهش نیروی کار، کاهش توسعه اجتماعی، اقتصادی و نظامی و آثار سوء بر جسم و روح و فرد و اجتماع با اصل ضرر، مداخله به منظور پیشگیری از این آسیب ها را منطبق با درون مایه اصل عدم آسیب در اخلاق لیبرال دانسته اند.²⁰ این ادعا که بر غیراخلاقی بودن کنترل جمعیت دلالت دارد، می تواند در قالب چند گزاره از سوی موافقان مداخله به منظور افزایش جمعیت نیز به کار گرفته شود؛ بدین صورت که: الف) کاهش جمعیت موجب پیامدهای سوء می گردد؛ ب) مداخله برای تحدید جمعیت بر اساس اصل ضرر غیراخلاقی است؛ ج) مداخله برای افزایش جمعیت بر اساس اصل ضرر موجه و مشروع است؛ اما آیا چنین ادعایی با درون مایه اصل ضرر همسو خواهد بود؟

اصل ضرر برای متوقف کردن قدرت پیش رونده مداخله کیفری، «ایراد ضرر مستقیم به دیگران» را مشروعیت بخش مداخله قهری در رفتارهای افراد می داند. در این اصل که به دلیل ماهیت مداخله جویانه حداقلی آن اصل آزادی نیز نامگذاری شده است «تنها هدفی که برای رسیدن به آن می توان بر افراد یک جامعه متمدن برخلاف اراده آنها، اعمال قدرت کرد پیشگیری از ایراد آسیب به دیگران است. خیر و مصلحت فرد، چه جسمانی و چه اخلاقی، توجیه کافی برای مداخله نیست. او را نمی توان به حق مجبور به انجام کاری کرد یا چیزی را بر او تحمیل کرد، تنها به این دلیل که به عقیدۀ دیگران آن کار یا تحمل آن چیز برای او بهتر و یا متضمن خیر او خواهد بود. تنبیه او در صورتی موجه است که رفتاری که قصد بازداشتن وی را از آن داریم به دیگری آسیب برساند. فرد تنها در مقابل بخشی از اعمالش در برابر جامعه مسؤول است که ناظر به دیگران باشد؛ والّا در قسمتی که صرفاً ناظر به خودش است استقلال کامل دارد.»²¹ بررسی ممنوعیت ها و محدودیت های ایجاد شده در قانون حمایت از خانوده و جوانی جمعیت به ویژه ممنوعیت اقدامات پیشگیری کننده از باروری به طور دائمی و عقیم سازی (ماده ۵۲) و محدودیت دسترسی به وسایل و اقدامات پیشگیری کننده از باروری به طور موقت (تبصره ماده ۵۱) از این منظر واجد اهمیت است. در یک نگاه اجمالی این گونه به نظر می رسد که این مداخلات در رفتارهای ناظر به خودی صورت گرفته که فاقد ایراد ضرر به دیگری است. در واقع گرچه این مداخلات ممکن است به جوانی جمعیت بیانجامد، ولی به رغم استفاده از واژه حمایت در عنوان قانون بر طبق مبانی اصل ضرر، منجر به حمایت از خانواده نخواهد شد. این دوگانگی در اهداف که در عنوان قانون نیز مشهود است (حمایت از خانواده/ جوانی جمعیت) ممکن است از نقطه نظر منافع جمعی مورد انتقاد قرار گیرد؛ به این معنا که گفته شود اصل ضرر قادر به حمایت از این نوع منافع نیست و آن را در همه حال به پای منافع فردی قربانی می کند؛ به عبارت دیگر، جایگاه اصل ضرر در رأس اصول محدودکننده قدرت کیفری، می تواند موجب طرح این انتقاد شود که چنانچه تنها توجیه گر جرم انگاری، ایراد ضرر مستقیم به دیگران باشد چه بسا که پیامدهای نامطلوبی از این میزان آزادی ناشی شود. آیا در صورت بروز چنین وضعیتی که آزادی افراد ممکن است منجر به کاهش یا متوقف شدن موالید شود و پیر شدن جمعیت و پیامدهای آن را به دنبال داشته باشد، مداخله قهری در امر فرزندآوری مشروع خواهد بود؟ برای پاسخ به این پرسش نخست باید به ماهیت فرزندآوری و اقدامات پیشگیرانه از آن پرداخت و در ادامه تفسیرهای محافظه کارانه از اصل ضرر برای توجیه این قبیل جرم انگاری ها مورد بررسی قرار گیرد.

۱-۱- ناظر به خود بودن²² فرزند آوری و اقدامات پیشگیرانه از آن

در تفسیرهای سنتی ارائه شده از اصل ضرر، ضرر تنها معیار برای تفکیک حوزه های ناظر به خود و ناظر به دیگری دانسته می شود.²³ حاکمیت حوزه ناظر به خود، با پیچیدگی های زیادی روبه رو است. رفتارهای ناظر به خود فراوانی را می توان نام برد که بر کسانی که وابسته به فرد هستند و روابط نزدیکی با او دارند تأثیر می گذارد؛ بااین حال تا زمانی که موجب آسیبی به دیگران نشود داخل در قلمرو اصل ضرر نمی شود و ناخوشایندی حاصل از آن به گونه ای است که جامعه می تواند آن را در راه تأمین خوشبختی بزرگ تری که آزادی بشری است تحمل نماید.²⁴ با این تفاسیر، تمایز میان حوزه ناظر به خود و دیگری به سرعت بحث برانگیز می شود؛ اما قدر متیقن ضرورت وجود قلمروی خصوصی است که فرد در آن آزادی مطلق دارد و در آن فضای حداقلی می تواند استقلال عمل خود را از مداخله مصون نگه دارد. از سوی دیگر، رفتار ناظر به دیگری، دربرگیرنده اقداماتی است که توسط دیگران قابل درک و مشاهده است؛ و ازآنجاکه تقریباً هیچ رفتاری نمی تواند از این بُعد خاص مبرا باشد، می توان تمامی رفتارها را مستقیم و غیرمستقیم ناظر به دیگران نیز دانست؛ اما برای هدف مشروعیت بخشی به اجبار، به جای تمرکز بر اینکه آیا یک رفتار خاص بر دیگر افراد تأثیر می گذارد یا خیر، باید پذیرفت که تقریباً هر رفتاری بر دیگران تأثیر می گذارد، اما تنها تعدادی از آنها بر منافع دیگران من غیر حق تأثیر می گذارند و با آنها در تضاد هستند. در نتیجه بخش بزرگی از رفتارهای فردی اعمال مجازی هستند که با آزادی کامل می توان انجام داد.²⁵

جایگاه پیشرو اصل منع ایراد ضرر به دیگری در جرم انگاری، موجب شده است که مخالفان اصل ضرر که مدافعان گستردگی اختیار دولت در جرم انگاری هستند، با تحریف هسته این اصل در ظاهر به مدافعان این اصل تبدیل شوند و بسیاری از جرم انگاری ها را بر آن اساس قابل توجیه بدانند. در این رویکرد، مخالفان دسترسی آزاد به وسایل و اعمال جراحی پیشگیرانه از بارداری و باروری، کاهش جمعیت و به دنبال آن کاهش نیروی انسانی، کاهش قدرت نظامی، کاهش توسعه و کاهش تعداد جمعیت مسلمانان را ضررهای اجتماعی، سیاسی و اقتصادی کلانی می دانند که از آزادی افراد بر کنترل موالید به بار می آید. این امور که به عنوان دلایل مخالفت با کنترل موالید و تنظیم خانواده مطرح شده اند²⁶ می توانند به عنوان دلایل توجیه گر محدودیت های قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت به کار گرفته شود (دلایل توجیهی طرح جوانی جمعیت و حمایت از خانواده). این تفسیر موسع از رفتارهای ناظر به دیگری، به صرف اینکه رفتارهای دیگران بر سایرین تأثیر می گذارد با رویکرد اصل ضرر مباینت دارد؛ زیرا مرز ناظر به خود بودن/ ناظر به دیگری بودن رفتار، عمده ترین محل مناقشه اصل ضرر و پدرسالاری قانونی است و شرط ضد پدرسالارانه اصل ضرر در قالب معیار ناظر به خود نبودن محقق می شود. ازاین رو نخستین ویژگی ای که باید در رفتار شایسته جرم انگاری بر مبنای اصل ضرر وجود داشته باشد، ناظر به دیگری بودن است؛ زیرا هدف این اصل، برقراری تمایز میان رفتارهای مرتبط با دیگران و رفتارهایی است که تنها ناظر به خود فرد مرتکب است.²⁷ این کار مستلزم امکان جداسازی فضای مربوط به خود از فضای مربوط به دیگری است. بااین حال بر خلاف برخی نگرش های تقنینی، قلمرو مربوط به خود قلمرویی نیست که در آن رفتار فرد بر منافع هیچ فرد دیگری تأثیر نداشته باشد؛ زیرا در اصل ساده ترین رفتارهای ما می تواند بر سایرین تأثیر داشته باشد؛ برای مثال حتی رفتار مشروعی مانند امانت گرفتن کتاب از کتابخانه توسط یک دانشجو موجب می شود دانشجوی دیگر نتواند کتاب را بگیرد و در نتیجه موفق به مطالعه و کسب نمره در آزمون نمی گردد؛ بلکه حاصل جمع همه رفتارهایی است که توسط اصل آزادی حمایت می شود، چه بر دیگران تأثیر بگذارد چه نگذارد.²⁸

این مناقشه، به شکل عملی در فراز و فرود قانونگذاری در خصوص جواز یا ممنوعیت راه های پیشگیری از باروری مشاهده می شود. در ماده یک «طرح افزایش نرخ باروری و پیشگیری از کاهش رشد جمعیت کشور» که پیش از این²⁹ مطرح شده بود، اقداماتی مانند «وازکتومی»³⁰ و «توبکتومی» در ردیف سقط جنین قرار گرفته است و مجازات مندرج در ماده ۶۲۴ کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ 31 برای آن پیش بینی شده بود؛ اما با ایراد مجمع مشورتی فقهی شورای نگهبان روبه رو شد. از نظر این مجمع چنانچه این رفتارها با یک غرض عقلایی صورت گیرد و ضرر قابل ملاحظه ای هم برای فرد نداشته باشد، فی نفسه فاقد اشکال است. لذا اطلاق منع در این ماده خلاف شرع دانسته شد. در واقع رفتار مذکور هرچند بدون تأثیر بر دیگران نیست، اما موجب آسیب به دیگران نیز نمی شود. باوجوداین رفتار مورد بحث در قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت مصوب ۱۴۰۰، وضع تازه ای پیدا کرده است و عقیم سازی دائم زنان و مردان و یا مواردی که احتمال برگشت پذیری در آنها ضعیف یا دشوار باشد (مانند بستن لوله ها) ممنوع دانسته شده است، مگر اینکه بارداری برای زن توأم با ضرر شدید باشد که در آن صورت عقیم سازی تنها برای زنان (نه مردان) ممنوع نیست. در وضع پیشین قانونگذار با «جواز مطلق» به موضوع می نگریست مگر اینکه به استناد اضرار به خود، ممنوعیتی بر آن عارض می شد اما در وضع جدید قانونگذار شیوه «ممنوعیت مطلق» را در پیش گرفته است، مگر اینکه با پدید آمدن اضرار به شکل استثنایی حکم به جواز آن داده شود.

ادعای برخورداری اصل ضرر از پشتوانه فایده گرایانه در بیان مبدع آن جان استوارت میل³² می تواند اصل ضرر را التقاطی و متناقض نما جلوه دهد؛ زیرا در حالی که اصل نخست، تنها دلیل مداخله به حق در آزادی فردی را منع ایراد ضرر به دیگری می داند، فایده گرایی امر اخلاقی را بیشینه کردن خوشبختی برای بیشترین تعداد افراد می داند. مداخله در امر فرزندآوری هرچند به دلیل عدم ایراد ضرر به دیگری موجه و مشروع نیست، اما چنانچه در قاموس فایده گرایی نگریسته شود، بر اساس برآورد صورت گرفته در دلایل توجیهی طرح افزایش نرخ باروی و پیشگیری از کاهش رشد جمعیت کشور، در سال های ۱۴۲۰- ۱۴۱۵ رشد جمعیت صفر و سپس منفی خواهد شد و پیامدهای این موضوع، کمبود نیروی کار و فشار بر نظام سلامت جامعه خواهد بود؛ اما حقیقت این است که هرچند اصل ضرر رفتارهای ناظر به خود و ناظر به دیگری را از یکدیگر تفکیک می کند و مداخله در دسته نخست را موجه نمی داند، بااین حال پیامدهای تصمیماتِ حتی کاملاً شخصی افراد را از نظر دور نداشته اما معتقد است که سودمندی باید در وسیع ترین معنای آن تعبیر شود و پایه اش بر منافع پایدار انسان به عنوان موجودی ترقی خواه استوار باشد. هرچند حفظ این منافع اجازۀ دخالت در برخی فعالیت های افراد را می دهد، اما جواز مداخله تنها در دسته ای از رفتارها داده خواهد شد که مستقیماً به منافع دیگری مربوط می شود؛ بنابراین بر اساس مقدمه نخست دولت هرگز نباید در رفتارهای صرفاً ناظر به خود فرد دخالت کند. این قرائت از اصل ضرر در واقع دنبالۀ ضروری قرائت کامل تری از آن است که می گوید دولت تنها زمانی می تواند در رفتار فرد دخالت کند که آن رفتار به دیگران ضرر بزند. در مقدمه دوم، درستی و نادرستی رفتار افراد به نسبتی است که موجب افزایش خوشبختی یا ناخوشبختی آنها شود و در نتیجه هیچ مداخله ای در رفتارهای ناظر به خود فرد نمی تواند خوشبختی او را بیشینه کند. اصل ضرر در اطلاق خود درصدد نشان دادن بی اعتمادی به دولت در توانایی انجام محاسبه فایده برای شهروندان است؛ به گونه ای که حتی اگر بر سر این موضوع اتفاق نظر وجود داشته باشد که کدام اعمال ناظر به خود زیان بار محسوب می شوند تا امکان مداخله در آن وجود داشته باشد، چنین قانونگذاری نباید موجه باشد؛ زیرا دولت ها ناتوانی خود را در تحدید مداخلاتشان به چنین موارد اندکی ثابت کرده اند؛ بنابراین قانونگذار نمی تواند نیل به نرخ باروری کل به حداقل دو و نیم فرزند به ازای هر زن تا سال ۱۴۰۴ را به عنوان هدف خود از یک قانونِ مجهز به ابزارهای قهری قرار دهد (بند ۱ ماده ۱ «طرح جامع جمعیت و تعالی خانواده»)³³؛ هرچند می تواند با مداخلات غیرقهری رسیدن به آن هدف را تسهیل نماید.

۱-۲- تحدید نسل؛ تهدیدی برای بقای جامعه و توجیه محافظه کارانه از ضرر

در کنار تفسیر آزادی خواهانه اصل ضرر، تفسیر محافظه کارانه از آن می تواند ملاک ضرر را محتوای حداقلی قانون قرار دهد. در این فرض، قانون باید دربرگیرنده محتوای حداقلی مشخصی باشد، زیرا بدون چنین محتوایی نمی تواند هدف حداقلی بقا را که انسان ها در برقراری ارتباط با یکدیگر به دنبال آن هستند تأمین کند؛ بنابراین در کنار ضرر مستقیم، نقض قواعد ایجاد شده برای حمایت از جامعه به عنوان یک کل نیز ضرر محسوب می شود.³⁴ بر این اساس، مخالفان تحدید نسل می توانند ادعا کنند که برخی قواعد مبنایی برای تداوم و بقای هر جامعه ضروری و نقض آن مساوی با ضرر است؛ تکثیر جمعیت نیز می تواند یکی از این قواعد باشد. همان گونه که سرقت رفتاری آسیب زا و ممنوع کردن آن برای کارایی و بقای جامعه ضروری است، پیشگیری از باروری نیز می تواند یک رفتار مضر انگاشته شود.

هارت³⁵ در مقام شناسایی و احصای قواعد ضروری همه شمول که برای همه فرهنگ‎ها و جوامع امری پیشینی باشد آنها را در قالب آسیب پذیری انسان، برابری تقریبی افراد، نوع دوستی محدود، منابع محدود و قوه تمیز و قدرت اراده محدود برشمرده است که به زعم وی ما را قادر به خلق یک محتوای حداقلی ماهوی برای قانون در هر جامعه ای می سازد؛ یعنی می توان این بدیهیات پنج گانه را برای ایجاد چنین محتوایی با یکدیگر ترکیب کرد.³⁶ برای نمونه با مفروض گرفتن هدف بشری بقا، هنگامی که منابع محدود و آسیب پذیری انسان با یکدیگر ترکیب شوند، ممکن است برخی افراد دست به سرقت غذای دیگری بزنند. ازاین رو، برای اینکه افراد در امان باشند و جامعه نیز امنیت داشته باشد، همه جوامع ناگزیر به گنجاندن قوانین مربوط به ممنوعیت سرقت در حقوق خود خواهند بود؛ اما صرف نظر از این موارد بدیهی، گفتن اینکه آیا یک قانون خاص در یک جامعه واقعی برای بقای آن ضروری است یا خیر، کار آسانی نیست و اصل ضرر در خصوص این قواعد مختص به جامعه ابراز نگرانی می کند. در واقع این اصل نگران دشواری عملی شناسایی و تشخیص قواعدی است که واقعاً برای بقای یک جامعه مفروض ضروری است. علت این نگرانی این است که کسانی که ترجیح می دهند جامعه به سبک خاصی اداره شود، اولویت های خود را از طریق زبان ضرورت مطرح خواهند ساخت؛ اما اصل ضرر هرگز نمی خواهد نقض قوانینی را که تجلی سلیقه ها و اولویت های قدرتمند شخصی است ضرر بداند.³⁷ مشکلی که چنین تفسیری از ضرر با آن روبه رو است، ناتوانی در تشخیص قانون ضروری از قانون غیرضروری است و چنین ریسکی موجب تحلیل رفتن اصل ضرر می شود. اصل ضرر در محتوای حداقلی خود نقض آزادی را تنها در رفتاری موجه می داند که برای دیگران مضر باشد. طبق این قرائت، ضرر همان نقض قواعد لازم برای بقای جامعه است که دربرگیرنده امنیت فردی است. در این نگاه، امنیت فردی مهم ترین مؤلفه در بیشینه کردن فایده است؛ بنابراین تنها زمانی که جامعه باید با مداخله در آزادی کسی به او ضرر بزند، هنگامی است که او اساساً بقای آن جامعه را با رفتار مضر تهدید کند. در آن صورت کاملاً منطقی به نظر می رسد که گفته شود فایده حاصل از حفظ قوانین ضروری برای امنیت و بقای جامعه، به مراتب بیشتر از ایراد ضرر به بزهکار از طریق نقض آزادی های فردی اوست.³⁸ مضاف بر آن، اگرچه معیار محتوای حداقلی مقتضی قواعدی است که بقا و کارایی جامعه را تضمین می کند، اما قوانینی که این وظیفه را انجام می دهند متعدد و مختلف اند. برای مثال، حفظ حقوق مالکیت افراد تنها از طریق جرم انگاری سرقت صورت نمی گیرد و قواعد مختلفی می تواند بدین منظور به کار گرفته شود. اندیشه کاربرد کمینه حقوق کیفری در اینجا تکمیل کننده اصل ضرر است³⁹ که علی رغم مخالفت با ابزارهای قهری، با سایر شقوق مداخله گر غیرکیفری برای تضمین قواعد ضروری برای بقای جامعه مخالفتی ندارد. در اینجا اصل ضرر به خاستگاه فایده گرایانه خود رجوع می کند و در برداشتی وسیع از فایده بر این است که به احتمال زیاد درد ناشی از ایجاد محدودیت بر آنچه افراد خواستار انجام آن هستند، بیشتر از لذتی است که یک دولت قیم مآب از اعمال محدودیت بر افراد به دست می آورد. همچنین لذتی که افراد از داشتن آزادی کسب می کنند، بر هر نفع اندکی که جامعه از ناتوانی افراد در ادارۀ امور ناظر به خود به دست می آورد بیشتر خواهد بود.⁴⁰

۲- مداخله در تنظیم خانواده با توجیهات پدرسالارانه و چالش های آن

پدرسالاری قانونی به عنوان یکی از اصول توجیه کننده جرم انگاری، به مداخله دولت از طریق ابزارهای قانونی با هدف حمایت از افراد در مقابل عواقب منفی رفتارهایشان گفته می شود.⁴¹ هنگامی که قانونگذار افراد را به گونه ای پدرسالارانه تهدید می کند، آنها از انتخاب برخی شیوه های رفتاری به این دلیل که برای آنها بد خواهد بود بازداشته می شوند. مداخله در آزادی شهروندان با ادعای تشخیص خیر آنها از سوی قانونگذار نیز یک برخورد پدرسالارانه است.⁴² با خروج رفتارهای ناظر به خود از دایره اصل ضرر، در توجیه مداخلات قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت، این پرسش مطرح می شود که آیا قانونگذار می تواند اهداف قیم مآبانه خود را با ابزارهای قهری محقق کند؟

۲-۱- پدرسالاری در حوزه فرزندآوری با ابزارهای غیرقهری

ماهیت حداقل گرای اصل ضرر موجب طرح این پرسش از سوی قانونگذار و تابعان قانون می شود که آیا دولت باید نسبت به هرگونه رفتار ناظر به خودارتکابی توسط افراد واجد صلاحیت عقلی، بی تفاوت یا موظف به عدم مداخله باشد؟ این موضوع می تواند به طور جدی در خصوص قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت مطرح شود. آیا علی رغم پیش بینی ها در زمینه کاهش رشد جمعیت، افراد باید در تمایلات شخصی خود به نداشتن فرزند و یا سلب این توانایی از خود با انجام اعمال جراحی و مانند آن کاملاً آزاد گذاشته شوند؟

قاعده کلی مخالفان پدرسالاری این است که قدرت قهری دولت نباید برای بازداشتن افراد از ایراد ضرر به خودشان یا هدایت آنها به سوی آنچه خیر آنها در آن است به کار گرفته شود. ابتنای این هنجار بر ایده خودمختاری و استقلال عمل فردی است که بر اساس آن، مداخله های پدرسالارانه، ناقض حق تصمیم گیری برای زندگی شخصی است. مخالفان پدرسالاری، حق بر تعیین سرنوشت را به عملکرد فرد بر طبق مجموعه ای منسجم و به هم پیوسته از اهداف انتخابی او تعریف کرده اند،^{43 اما بدان معنا نیست} که فرد تنها در صورتی مجاز به انجام رفتارهای به ظاهر خودمخرب یا رفتارهایی که خیر او در آنها لحاظ نشده است خواهد بود که این رفتارها بخشی از برنامه های کلی تر او برای زندگی باشد؛ زیرا چنین نگرشی به آزادی فردی، به قضاوت ها و برداشت های وسیعی در رفتارهای فرد منجر خواهد شد. در نتیجه هر زمان که فرد توان شناسایی خطرات رفتارهایش را نداشته باشد و بر طبق اهداف بلندمدت خود عمل نکند و رفتار خودآسیب زای وی در تعارض با سایر اهداف بلندمدت وی باشد، دولت می تواند در رفتارهای او مداخله کند. برای اجتناب از پیامدهای ناخواسته چنین نگرشی که توانایی فرد در سنجش منافعش را به رسمیت نمی شناسد، راه حل دیگر پذیرش اختیار تام انتخاب به عنوان مبنای نظریه پردازی در این خصوص است؛ استدلالی که مفهوم انسان به مثابه متعقل ترین موجود را نادیده نمی گیرد و اِعمال پدرسالاری حقوقی مستقیم بر موضوعات واجد صلاحیت و توانا را به طورکلی رد می کند. بدیهی است که گاهی این کار را با هزینه زیاد انجام می دهد، زیرا انسان ها موجودات خطاپذیری هستند که در برخی شرایط به انجام کاری برانگیخته می شوند که منجر به عواقب شدید و برگشت ناپذیری برای آنها می شود. در چنین موقعیت هایی، اجتناب از مداخله، می تواند دستیابی فرد به اهداف بلندمدتش را با شکست روبه رو کند.44 برای اجتناب از چنین ایراداتی، می توان پدرسالاری را در اشکال محدود و مشروط آن پذیرفت.⁴⁵ در چنین راه حلی، آزادی فردی همچنان هنجار خواهد بود اما در برخی موقعیت های خاص، اهداف بلندمدت فرد می تواند زمینه مداخله را فراهم کند.⁴⁶ برای مثال، رفتارهای فردی که شیوه زندگی اش نشان می دهد که به برنامه های بلندمدت خود پایبند است اما پس از یک شکست فردی دست به اقدامات خود آسیب زا می زند، می تواند به طور موقت موضوع مداخله قرار گیرد. هدف از این مداخله که بر مبنای اولویت های بلندمدت فرد صورت می گیرد، دادن فرصت به وی برای بازنگری در تصمیم خود و نشان دادن واکنش مناسب به آن موقعیت است. در این برداشت محدود و مشروط از پدرسالاری، اماره آزادی اراده به قوت خود باقی است. در واقع فرد به طورکلی در رفتار و عمل آزاد خواهد بود و مداخله تنها در صورتی امکان پذیر است که فرد اهداف بلندمدت و قابل تشخیص داشته باشد و آن رفتار خود آسیب زا، ظاهراً ناقض آن اهداف باشد. البته نباید گمان کرد که این رویکرد، تناسب همیشگی مداخله با اولویت های واقعی و طولانی مدت فرد را تضمین می کند، زیرا امکان بروز اشتباه در تشخیص اهداف فرد، به ویژه هنگامی که قضاوت در خصوص آن به دولت واگذار می شود، وجود دارد. ازآنجاکه در این برداشت از پدرسالاری، کماکان زمینه برای مداخله وجود دارد این ایده را می توان در قالب گنجاندن چند شرط برای موجه بودن مداخلات دولتی در چنین مواقعی ضابطه مند کرد: نخست؛ ضرر به خود به طور بالقوه شدید و غیرقابل برگشت باشد؛ دوم؛ فرد آن اقدام را تحت فشارهای غیرمعمول انجام داده باشد؛ سوم؛ طول دوره مداخله محدود باشد؛⁴⁷ و چهارم؛ مداخلاتِ مکرر تحدید شوند. در فقدان شرط آخر، فرد می تواند پیوسته از عملی کردن خواست هایش منع شود، زیرا در هر بار دولت خود را موجه به مداخله خواهد دانست.48 این الگوی فرضی از پدرسالاری که از سوی تعدیل کنندگان اصل ضرر ارائه شده است نشان می دهد که در فضای نظریه پردازی، می توان با رد بی تفاوتی مطلق در قبال رفتارهای ناظر به خود، نوعی الگوی مشروط از پدرسالاری ترسیم کرد که قابلیت توجیه با اهداف بلندمدت فرد را داشته باشد. چنانچه با قبول این شرایط مداخلات پدرسالارانه را قابل توجیه بدانیم، شروط مذکور به ویژه شرط های سوم و چهارم یعنی محدود بودن طول دوره مداخله و اجتناب از مداخلات مکرر در رفتارهای ناظر به خود در قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت رعایت نشده است. به طوری که همه افراد با هر نوع مبنا و علتی برای تصمیم گیری و با هر تعداد فرزند، به طور دائم از دسترسی به اعمال جراحی با هدف کنترل فرزندآوری و یا دسترسی به اقلام دارویی ممنوع هستند. هرچند فراتر از آن، این پدرسالاری مشروط و محدود، منحصر به نوع غیرکیفری آن است و چنانچه قیم مآبی بخواهد با ابزارهای کیفری محقق شود با چالش های بیشتری مواجه خواهد شد.

۲-۲- پدرسالاری کیفری در حوزه فرزندآوری و عدم تناسب میان هدف و سازکار

در پدرسالاری کیفری پیشگیری از ضرر اعم از جسمی، روحی یا مالی به خود مرتکب یا تشخیص خیر و صلاح وی از سوی قانونگذار، دلایل خوبی برای حمایت از ممنوعیت کیفری است. بر این اساس، حقوق کیفری می تواند با مبنایی پدرسالارانه، اقدام به ممنوعیت و مجازات رفتارهایی نماید که یا به مرتکبش ضرر وارد می کند، یا اینکه بدون ضرر است اما قانونگذار خیر فرد را در انجام یا ترک آن می بیند.⁴⁹ مداخله های پدرسالارانه در حقوق کیفری دو ویژگی برجسته دارند؛ نخست اینکه هدف از مداخله ، خیر ساختگی فرد یا پیشگیری از ضرر به اوست؛ منظور از ساختگی بودن این است که قانونگذار در مقام تشخیص خیر و شر فرد برمی آید. دوم اینکه این نوع مداخله، برخلاف دیگر اشکال کمک های رفاهی ـ اجتماعی دولتی، دربرگیرنده اجبار و الزام است؛ به این معنا که امکان رد حمایتگری دولت توسط فرد وجود ندارد.⁵⁰

اگرچه ممکن است، آن گونه که گذشت، مداخله پدرسالارانه دولت تحت شرایط خاصی به جا باشد، اما مجازات کردن فرد به دلیل ایراد ضرر به خود یا فراتر از آن تأمین سعادت وی، موضوع متفاوتی است که قانونگذاری بر آن اساس را با دشواری هایی روبه رو می کند. علاوه بر آنچه پیش از این در قالب حق بر تعیین سرنوشت مطرح شد، مهم ترین ایرادی که به پدرسالاری کیفری وارد است، مغایرت ممنوعیت های کیفری پدرسالارانه با هدف این نوع مداخله است؛ زیرا ضمانت اجرای کیفری با محرومیت و سرزنشی که به دنبال دارد، علی القاعده موجب حمایت از منفعت فرد مرتکب نخواهد شد.⁵¹ در این میان، کارکرد بیانیِ مجازات با هدف ادعاییِ پدرسالاری مبنی بر تأمین منافع آتی فرد سازگار نیست. مجازات در کارکرد بیانی خود ذاتاً دربردارنده سرزنش و بیانگر عدم تأییدی است که مستقیماً متوجه رفتار مرتکب است و این عنصر برقرارکننده ارتباط اخلاقی میان فرد و رفتار ارتکابی از سوی اوست.⁵² در رفتارهای مضر برای دیگران، عنصر سرزنش را می توان از طریق مجازات مقرر برای آن رفتار مشاهده کرد، در حالی که به کارگیری مؤلفه خطاکاری ـ سرزنش برای رفتارهای آسیب زای ناظر به خود مشکل زا است و از آن دشوارتر برقراری چنین موازنه ای برای رفتارهای ناظر به خودی است که در جرم انگاری آنها تنها خیر ساختگی قانونگذار ملاک بوده است.⁵³

در این استدلال، مجازات های اصلی حقوق کیفری، یقیناً نمی توانند با هدف مداخله های پدرسالارانه در حفظ فرصت های آتی فرد سازگار باشند؛ زیرا برخورد سخت در مجازات، وسیله ای برای ابراز محکومیت و تقبیح کیفری نسبت به رفتار ارتکابی در گذشته و در نگاهی خوش بینانه، ابزاری برای کمک به سرکوب بزهکاری در آینده است. در مقابل در مجازات های خفیف که اغلب از نوع انضباطی و مالی هستند، شاید بتوان مجازات را نیز یکی از گزینه های حفاظت از منافع آتی فرد دانست؛ با این استدلال که پیامد این نوع مجازات ها، خفیف تر از پیامدهای رفتار خودآسیب زا است و می توان آنها را برای حفاظت از منافع بلندمدت تر، مورد استفاده قرار داد.

هنگامی که به قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت از دریچه پدرسالاری کیفری نگریسته می شود در وهله نخست در اهداف یک قانونگذار پدرسالار، در وهله دوم در سازکار عملی کردن آن اهداف و در نهایت در اتخاذ نوع مداخلات تردیدهایی به وجود می آید: قانونگذار در این قانون دسترسی رایگان یا یارانه ای به اقلام مرتبط با پیشگیری از بارداری را حذف (ماده ۵۱) و همچنین در دسترسی آزادانه به اقلام مذکور محدودیت (تبصره ماده ۵۱) ایجاد کرده است. آنچه در اینجا رخ داده مداخله در رفتارهای ناظر به خودِ غیر آسیب زا برای خود و دیگران و ظاهراً با تشخیص خیر افراد از سوی قانونگذار در قالب نوع سخت پدرسالاری کیفری است که پیش تر ایرادات مبنایی آن مورد بررسی قرار گرفت؛ اما این نوع مداخله قیم مآبانه هنگامی که از منظر هدف پدرسالاری قانونی نگریسته می شود تشخیص قانونگذار را با تالی فاسدهایی مواجه می کند. این نوع محدودیت علاوه بر اینکه با آزادی اراده و حق بر تعیین سرنوشت افراد مغایر است، می تواند با شیوع سقط های غیرقانونی و زیرزمینی که در فقدان دسترسی های ایمن رخ می دهد موجب به خطر افتادن جان زنان باردار گردد؛ علاوه بر اینکه استفاده از این نوع وسایل تنها در جهت جلوگیری از فرزندآوری نیست، بلکه وسایل محافظتی در پیشگیری از سرایت بسیاری از بیماری های آمیزشی نیز هستند. این قسم از مداخله حتی در چهارچوب حمایت های قیم مآبانه قرار نخواهد گرفت، زیرا نمی تواند در جهت حفظ منافع فرد یا تشخیص خیر فردی یا پیشگیری از ایراد ضرر به خود توجیه شود. بلکه تحمیل محدودیتی است که هدف آن نه حمایت از خانواده بلکه صرفاً افزایش موالید است. قسم دیگر مداخله در جهتی کاملاً متفاوت از نوع پیشین، ممنوعیت های وارد بر غربالگری در ماده ۵۳ است. طبق تبصره ۲ این ماده، توصیه به مادران باردار برای انجام غربالگری توسط کادر بهداشت و درمان مجاز نیست. این عدم جواز می تواند حتی دربرگیرنده مادران با سن بالا و دارای فرزند معلول باشد. در تبصره ۳ این ماده، انجام غربالگری برای تشخیص ناهنجاری های جنینی صرفاً با درخواست یکی از والدین اجازه داده شده است. ملاحظه می گردد در جایی که باید مداخلات حمایت گرانه با معیارهای علمی وجود داشته باشد، قانونگذار طرفدار عدم مداخله در آزادی افراد شده و آنها را در اتخاذ تصمیم برای زندگی خود ـ ولو آسیب زا ـ آزاد می گذارد. این در حالی است که آزادی اراده در تصمیم گیری زمانی معنا پیدا می کند که فرد به پیامدهای تصمیم خود کاملاً واقف باشد. در خصوص والدینی که در فقدان هرگونه آگاهی نسبت به پیامدهای عدم غربالگری آن را برمی گزینند، نمی توان گفت که تصمیمشان با اراده آزاد و توأم با رضایت بوده است.

۳- اخلاق گرایی کیفری و چالش در توجیه مداخلات کیفری در موضوع فرزندآوری

در اخلاق گرایی کیفری، غیراخلاقی بودن رفتار دلیل مشروعی برای ممنوعیت کیفری است.⁵⁴ اولین گام در تعریف اخلاق گرایی قانونی، پرداختن به دوگانه ها ی «اخلاقی ـ نااخلاقی»⁵⁵ و «اخلاقی ـ ضد اخلاقی»⁵⁶ است. در دوگانه اخلاقی ـ نااخلاقی پرسش این است که آیا موضوع بحث اساساً مربوط به قلمرو اخلاق است؟ به عبارت دیگر، آیا موضوع، هنجاری و دارای بار ارزشی است و اخلاق به روشنی در مورد آن رویکرد مشخصی دارد یا خیر. در مقابل، دوگانه اخلاقی ـ ضد اخلاقی توأم با قضاوت ارزشی است و بحث بر سر این موضوع، تنها می تواند در درون اخلاق نوع اول صورت گیرد.⁵⁷ در نتیجه بحث از اخلاق گرایی قانونی در خصوص نوع دوم اخلاقیات است و در این برداشت، غیراخلاقی بودن یک رفتار می تواند دلیلی برای ممنوعیت کیفری آن باشد. اخلاق به کار رفته در این اصطلاح معنای عامی است که شامل هر سه نوع اخلاق می شود: اخلاقی که خاستگاه آن عقل است، اخلاقی که ریشه در آموزه های وحیانی دارد و اخلاقی که مبتنی بر توافق و سنت های پذیرفته شده افراد یک جامعه خاص است.⁵⁸ در الزام قانونی اخلاق، نه تنها ایراد آسیب به دیگران و خود، بلکه غیراخلاقی بودن رفتار برای توجیه ممنوعیت آن کفایت می کند؛ بنابراین در خصوص قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت این پرسش مطرح می شود که آیا موضوع کلی تحدید نسل و تنظیم خانواده از طریق روش هایی مانند پیشگیری دائم و موقت از بارداری امری غیراخلاقی است تا بتوان بر این اساس آن را دارای هم پوشانی با الزام قانونی اخلاق دانست و از این طریق به توجیه مداخله در آن اقدام نمود؟

۳-۱- شقوق اخلاق گرایی کیفری و تفاوت در حیطه مورد مداخله

اخلاق گرایی کیفری به دو نوع قوی و ضعیف⁵⁹ تقسیم می شود. در اخلاق گرایی قوی، حقوق کیفری باید همه - و تنها- رفتارهای به شدت غیراخلاقی را به دلیل غیراخلاقی بودنشان ممنوع کند. در خوانش افراطیِ نظریه حفظ اخلاق توسط قانون کیفری، اخلاق بماهو اخلاق، فارغ از پیامدهای آن، باید حفظ شود. در اینجا، خطای اخلاقی به هسته مرکزی خطای قانونی تبدیل می شود و نه تنها غیراخلاقی بودن رفتار، معیار لازم و کافی برای جرم انگاری است، بلکه رفتار غیراخلاقی تعیین کننده مرزهای مشروع جرم انگاری است.⁶⁰

در مقابل در اخلاق گرایی کیفری ضعیف، حقوق کیفری مدرن تنها متشکل از اعمال فی نفسه نادرست نیست، بلکه علاوه برآن شامل رفتارهایی است که نادرست بودنشان را از ممنوعیت قانونی می گیرند و منحصراً بر مبنای آنچه به شدت غیراخلاقی است بنا نمی شود. مضاف بر این، در یک جامعه متکثر حتی در خصوص اینکه چه چیزی غیراخلاقی است اجماع وجود ندارد. ایده اصلی اخلاق گرایی ضعیف این است که حقوق کیفری با ممنوع کردن انواع خاصی از رفتارها از شهروندان تقاضای عدم انجام آنها را دارد. این تقاضاها ماهیتی اخلاقی دارند؛ در نتیجه، ممنوعیت یک رفتار خود نوعی تقاضای اخلاقی است که توسط دولت از شهروندان به عمل می آید. پس آنچه خاص حقوق کیفری است ادعای آن مبنی بر تعریف و سرزنش انواع خاصی از خطاهای اخلاقی به منظور توجیه محتوای مداخله کیفری است که نشان می دهد آنچه به عنوان جرم تعریف شده است درواقع خطاهایی هستند که شایسته سرزنش اند.

هرچند خوانش ضعیف اخلاق گرایی با دشواری های قرائت قوی مواجه نیست اما کماکان برای مشروع بودن ممنوعیت کیفری، غیراخلاقی بودن رفتار ممنوع شده لازم است. این قرائت از اخلاق گرایی ادعا می کند رفتار ضد اخلاقی تنها یک دلیل مشروع برای جرم انگاری است نه همه آنچه باید جرم انگاری شود. در این ادعا که تلاش می کند خود را از چالش های عملی قرائت افراطی اخلاق گرایی برکنار دارد یک اخلاق حداقلی مورد پذیرش قرار می گیرد و تلاش می شود با اهداف حقوق کیفری لیبرال مانند حداقل گرایی کیفری همسو شود. در این جریان، مخالفت با اخلاق گرایی کاهش پیدا می کند زیرا در نهایت آنچه اخلاق گرایی قانونی جرم انگاری خواهد کرد، تفاوت قابل ملاحظه ای با نظریه حداقل گرایی ندارد. کما اینکه در این نگاه حقوق کیفری نباید به جرم انگاری رفتارهایی از قبیل سقط جنین، مصرف مواد مخدر و مانند آن بپردازد.⁶¹ اما چالش مهم این اصل ناتوانی الگوی اخلاق حداقلی در تمایز میان خطای کیفری و غیرکیفری است و چنانچه الگوی جرم انگاری نتواند تمایز روشنی میان این فضاها برقرار کند، خود مشکل زاست و چه بسا تورم کیفری را به دنبال خواهد داشت؛ زیرا اگر خطای اخلاقی معیار جرم انگاری باشد، در آن صورت همه خطاهای اخلاقی به موضوعات مناسب برای حقوق کیفری تبدیل می شوند؛ زیرا تمایزی روشن و اصولی میان خطاهای اخلاقی که باید از طریق ابزارهای کیفری به آن پاسخ داده شود و آنهایی که باید به روش دیگری به آن رسیدگی شود ارائه نمی دهد و نمی تواند برخی خطاها را از دسترس حقوق کیفری خارج کند. روشن نشدن فضای خطای کیفری و غیرکیفری این پرسش را پیش می آورد که اگر رفتارهایی مانند قلب سکه به دلیل غیراخلاقی بودن باید جرم انگاری شوند، چرا خطاهای اخلاقی کمتر بحث برانگیزی مانند ریاکاری، عهدشکنی و بدخواهی نباید جرم باشند؟⁶²

در آن سوی ماجرا مخالفت صورت گرفته با اخلاق گرایی قانونی به این معنا نیست که حقوق نباید هیچ کاری در رابطه با اخلاق انجام دهد؛ چراکه حقوق کیفری ذاتاً اخلاقی در معنای نخست این واژه است تا جایی که انتخاب یک اصل مناسب برای جرم انگاری، خود یک فرآیند اخلاقی است و اگرچه به لحاظ تحلیلی یک ارتباط منطقی میان حقوق و اخلاق وجود ندارد، اما به لحاظ وجودی هر یک از حقوق و اخلاق برای ادامه حیات نیازمند وجود حداقلی از دیگری در جامعه است⁶³ این مخالفت ها در حقیقت با دیدگاه آن دسته از اخلاق گراها ابراز می شود که معتقدند رفتاری که ناقض اخلاق است حتی اگر سبب هیچ ضرر یا مزاحمتی نشود، جرم انگاری را توجیه می کند.

اولین مخالفت های صورت گرفته با الزام قانونی اخلاق ـ در معنای استانداردهای رفتاری مشترک ـ در سال ۱۹۵۷ در گزارش «کمیته ولفندن» در خصوص لزوم یا عدم لزوم جرم زدایی از فحشا و جرایم جنسی در انگلستان صورت گرفت. استدلال کمیته مزبور این بود که حتی اگر چنین اعمالی از سوی بسیاری از مردم غیراخلاقی تلقی شوند، چیزی بیش از آن لازم است تا استفاده از حقوق کیفری را در ممنوعیت افعال مزبور موجه سازد؛ به عبارت دیگر کنترل یک رفتار صرفاً به این دلیل که بر اساس معیارهای پذیرفته شده یک جامعه، غیراخلاقی است وظیفه حقوق کیفری نیست. استفاده از تدابیر قهری دولتی، تنها به این دلیل که اکثریت یا متوسط افراد جامعه، احساس انزجار از رفتار ارتکابی از سوی اقلیت می کنند، مبنایی برای توجیه مداخله کیفری نیست.⁶⁴ این نگرش درست در مقابل دیدگاهی مطرح شد که وجود جامعه را بسته به حفظ ارزش های اخلاقی و سیاسی مشترک می دانست؛ دیدگاهی که در آن نقض اخلاق مشترک، سست کردن پایه های مستحکمی است که جامعه را انسجام می بخشد و در نتیجه خطر فروپاشی جامعه را تهدید می کند.⁶⁵

۳-۲- کنترل جمعیت موضوعی نااخلاقی و خارج از شمول مداخله کیفری

کنترل جمعیت به معنای فعلی ارادی و دربرگیرنده مواردی مانند پیشگیری از بارداری یا کنترل بارداری به وسیله روش هایی مانند استفاده از کاندوم و اعمال وازکتومی و توبکتومی و انواع قرص ها، خودداری و عزل، سقط جنین پزشکی، ناباروری و عقیم سازی⁶⁶ از قسم مفاهیمی دانسته شده است که موضوع گزاره های اخلاقی نیز از همان قسم است؛ یعنی می توان آن را به عنوان موضوع یک گزاره اخلاقی مورد پرسش قرار داد که آیا «کنترل جمعیت خوب است یا بد»؟⁶⁷ بنابراین از منظر اخلاق کاربردی که درصدد کاربست و ارزش داوری یک مکتب اخلاقی و یا دیدگاهی خاص در موضوعی خاص است، کنترل جمعیت نیز قابل اتصاف به خوبی و بدی است. در این برداشت، زمانی که کنترل جمعیت به عنوان یک فعل خارجی با کمال اخلاق از منظر اسلام که همان قرب الهی است مورد مقایسه قرار می گیرد، از تأثیر مثبت یا منفی ای که موضوع قضیه در وصول به هدف اخلاق دارد، مفهوم خوبی و بدی انتزاع می شود. هنگامی که مکتب اخلاقی اسلام دست مایه بررسی موضوع کنترل جمعیت از منظر اخلاق کاربردی قرار می گیرد به این معناست که ضمن بررسی عناوین متعارض و آثار احتمالی که همان مصالح و مفاسد کنترل جمعیت است، با کشف قیود پنهان موضوع از خلال ادله موافق و مخالف، در نهایت به خوبی و یا بدی کنترل جمعیت حکم شود.⁶⁸

در منابع دینی، عناوین مختلفی به کار رفته است که فزونی جمعیت و عدم کنترل آن، از آنها استفاده شده و حاکی از وجود مصلحت (وصول به کمال) و مطلوبیت در آن است. عناوینی مانند توصیه فراوان به ازدواج، تولید و تکثیر نسل، معرفی فزونی جمعیت مسلمانان به عنوان معیاری مهم در دنیا و آخرت و مانند آن به عنوان ادله موافق تکثیر نسل عنوان شده است. حتی برخی کنترل جمعیت را نوعی تجاوز به حق حیات انسانی و نادیده گرفتن موهبت الهی دانسته اند که مقابله با آن از نظر اخلاقی لازم است. در چنین استدلالی افزایش جمعیت مبتنی بر حکم اسلام دایر بر محافظت از نسل است و حفظ نسل یکی از مقاصد شریعت است و ازدواج نیز برای آن مقرر شده است. در واقع، مقصود اولی از ازدواج تناسل و بقای نوع انسان است و امور دیگر مقاصد ثانویه به شمار می آیند.⁶⁹

در مقابل، ظاهر برخی آیات و روایات دلالت بر جواز کنترل موالید دارد و حاکی از وصول به کمال و مطلوبیت در آن نیست. وجود آیاتی دال بر اینکه تکثیر فرزند و نسل موجب غفلت از یاد خدا می شود، مایه تکاثر و لهو و لعب است، مایه فتنه و عذاب است و روایات دال بر اینکه کنترل جمعیت و نسل مایه راحتی زندگی، مایه عدم فقر، مایه عدم مصیبت های بزرگ و مایه خیر است.⁷⁰ در این برداشت آیاتی که شاهد مثال افزایش جمعیت آورده شده اند تنها در مقام بیان و اخبار در مورد کثرت جمعیت است نه مطلوبیت آن.⁷¹ این استدلال در روایات نیز تقویت می شود: در روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که ایشان فرمودند: «پدرم از جدم و او از پدرانش روایت کرده است که امیرالمؤمنین در یک مجلس چهارصد مورد از مواردی که به صلاح دین و دنیای مسلمانان است به آنها تعلیم داد تا اینکه فرمود: کمی عیال یکی از اسباب راحتی است.»72 در یک روایت دیگر، پیامبر (ص) فرمودند «پناه بر خدا از هجوم بلاها و سختی ها. پرسیدند ای پیامبر منظور از هجوم بلاها چیست؟ آن حضرت فرمود: کمی مال و زیادی عیال.»⁷³

بررسی ادله موافقان و مخالفان کنترل جمعیت نشان می دهد که موضوع تحدید یا تکثیر نسل در انطباق با آموزه های وحیانی، خارج از شمول قضاوت اخلاقی ارزیابی می شود و در نتیجه نمی توان آن را مستند اخلاق گرایی کیفری قرار داد. در این استدلال، نمی توان تحدید یا تکثیر نسل را بر اساس عنوان و حکم اولی مطرح کرد و حکم به حلیت یا حرمت آن نمود، زیرا بر حسب طبع اولی نه تکثیر نسل واجب است که مثلاً اگر کسی دارای اولاد زیاد نبود گناهکار شناخته شود و نه تحدید نسل و نداشتن فرزند حرام است⁷⁴ ازآنجاکه این موضوع داخل در حوزه اخلاقی و ضد اخلاقی نیست در صورت عروض عناوین متعارض باید آثار احتمالی هر دو صورت مسأله با دلایل موجه بررسی شود؛ زیرا راه حل دقیق شناخت موضوع احکام و ارزش های اخلاقی، تعیین ملاک کلی ارزش اخلاقی، یعنی مصلحت عمومی و واقعی فرد و جامعه است. در این صورت و در نهایت، کنترل یا عدم کنترل جمعیت، به خوبی یا بدی متصف خواهد شد؛ به عبارت دیگر با به دست آوردن حد وسط در این مسأله، در مقام تعلیل از خوبی یا بدی کنترل جمعیت به این نتیجه دست می یابیم که مصالح فرد و جامعه، در گرو کنترل یا عدم کنترل جمعیت است؛ یعنی حد وسط و علت ثبوت حکم برای موضوع می شود و ازآنجاکه علت معمم و مخصص است، هر جا مصلحت فردی و اجتماعی باشد، آن حکم نیز هست و به عکس. پس خوبی و بدی ذاتاً مربوط به کنترل یا عدم کنترل جمعیت نیست، بلکه بالعرض و عرفاً به آن نسبت داده شده است.⁷⁵ در چنین مواردی عقل می گوید که موضوع کنترل یا عدم کنترل جمعیت، دارای قیود پنهانی است که با دقت می توان آن را به دست آورد: یکی از این قیود کیفیت است. اسلام اگرچه به تکثیر موالید توصیه و ترغیب کرده است اما شواهد فراوانی نشان می دهد که تنها تکثیر کمی جمعیت در اسلام هدف نیست، بلکه فزونی کمی و کیفی هر دو باید مورد توجه قرار گیرد؛ بنابراین کثرت عددی به معنای عدم جواز اعمال هرگونه کنترل و محدودیت نیست.⁷⁶ دوم قید ضرورت که گاهی شرایط ویژه اقتصادی و اجتماعی کشور، مانند تعلیم و تربیت، تحصیل، اشتغال، مسکن و غیره تحدید و کنترل جمعیت را ایجاب می کند؛ بنابراین ممکن است در مقطعی افزایش جمعیت امری مطلوب و در مقطعی دیگر، کاهش آن امری پسندیده باشد. اسلام در هیچ موردی دستور صریح و اکید مطلق (وجوب یا حرمت) برای افزایش یا کاهش جمعیت صادر نکرده است و کثرت و قلت جمعیت فاقد حکم مستقلی در فقه بوده و با قرار گرفتن تحت عناوین دیگر دارای احکام شرعی می شوند.⁷⁷

در کنار اخلاق وحی محور، اخلاق متعارف نیز می تواند معیار ارزیابی موضوع قرار گیرد. کما اینکه در برداشت های لیبرال از اخلاق گرایی کیفری، منظور اخلاق متعارف است و مصداق های مورد مناقشه اغلب مصادیقی از قبیل تظاهرهای جنسی، عورت نمایی، زنا با محارم، همجنس گرایی و مانند آن است. نقطه عزیمت در اینجا وجود یا نبود اخلاق مشترک در جامعه غرب است. با توجه به کثرت اخلاقیات به عنوان یکی از مؤلفه های مدرنیته، اندیشمندان غربی می پذیرند که بر فرض پذیرش اجرایی کردن اخلاقیات این مطلب با واقعیت های جامعه هماهنگی ندارد، زیرا اساساً چنین اخلاق مشترکی در دسترس نیست؛ اما در خصوص جامعه فعلی ایرانی ادعا شده است که این نوع اخلاق مشترک به صورت روشن و انکارناپذیری وجود دارد و شهود واقعیت خارجی مهم ترین دلیل این مدعاست.⁷⁸ در صورت پذیرش چنین مدعایی این اخلاق مشترک در این محدوده سیاسی ـ اجتماعی منحصر در مواردی مانند نوع پوشش و اخلاق جنسی است و در خصوص موضوع فرزندآوری، مشاهدات شهودی کماکان از اخلاق خنثی بودن چنین امری پشتیبانی می کند. در نتیجه، هنگامی که موضوع تنظیم خانواده، داخل در حوزه اخلاقیات نشود، جرم انگاری های صورت گرفته در خصوص آن نیز، چه به طور مستقیم و چه غیرمستقیم، با الزام قانونی اخلاق قابل توجیه نخواهد بود.

نتیجه گیری

سیاست های جمعیتی در ایرانِ بعد از انقلاب، دو جریان متفاوت به خود دیده است. نخست دوران رشد سریع جمعیت که با سیاست کاهش فرزندآوری همراه بود و دیگری مقطع زمانی کنونی که حاکی از کاهش جمعیت است و با سیاست های افزایشی جمعیت دنبال می شود. در آخرین اقدام قانونگذار در مسیر عملی ساختن سیاست افزایش جمعیت در آبان ماه ۱۴۰۰، برخی جوانب این موضوع، در قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت موضوع مداخله قهری قانونگذار قرار گرفته است. حذف دسترسی یارانه ای و رایگان به وسایل پیشگیری از بارداری، ممنوعیت عقیم سازی و ممنوعیت بستن لوله های فالوپ، دشوار کردن دسترسی آزاد به اقلام پیشگیری از بارداری و محدودیت در انجام غربالگری به عنوان تدابیر جدید پیش بینی شده در قانون مذکور، در نخستین نگاه، «حق بر والدینیِ برنامه ریزی شده» را مورد مخاطره قرار می دهد و ازاین رو لزوم توجیه آن بیش از پیش مطرح می شود. درک شهودی یک فرد عادی از اینکه چرا آزادی برای تصمیم گیری در حیطه مسأله شخصی فرزندآوری باید از وی سلب شود یا با محدودیت و ممنوعیت مواجه گردد، مفهوم بنیادی تر محدودیت های اخلاقی بر حقوق کیفری را منعکس می سازد. استفاده از تدابیر قهری توسط قانونگذار برای رسیدن به اهداف افزایش جمعیت و جوانی آن در حالی صورت می گیرد که این محدودیت ها بر یکی از شخصی ترین مسائل ناظر به خود بار می شود. هرچند در نظام کیفری ایران، جرم انگاری سقط جنین به عنوان یکی از مسائل مرتبط با این موضوع، در ادبیات کیفری دست مایه توجیهات متعددی از ممنوعیت ایراد ضرر به دیگری تا غیراخلاقی بودن، قرار گرفته است و مناقشات پیرامون چرایی جرم انگاری آن به نسبت زیاد نیست، اما توجیه مداخله در آنچه مربوط به حق اشخاص بر کنترل باروری و بارداری است بی شک به اندازه موضوع سقط جنین نباید برای قانونگذار حل شده باشد. این محدودیت ها در سه صافی یا فیلتر اصلی جرم انگاری یعنی ممنوعیت ایراد ضرر به دیگری، ممنوعیت ایراد ضرر به خود یا هدایت قهری فرد به سوی خیر فردی و الزام قانونی اخلاق که مجموعاً تشکیل دهنده محدودیت های اخلاقی حقوق کیفری است و از طیفی لیبرال تا محافظه کارانه و حداکثری کشیده می شود قابل ارزیابی است.

مداخلات مذکور در بدیهی ترین فرض موجود، یعنی در صافی اصل ضرر، ناسارگازی کاملی را نشان می دهد. خوانش نخستین از اصل ضرر که شامل ضرر مستقیم من غیر حق به دیگری است و خوانش های میانه روتر از آن، در توجیه مداخلات جمعیتی اخیر ناتوان می نمایند. به کارگیری زبان منفعت در تفسیر ضرر، ایجاب می کند که نه تنها آزادی افراد در پیشگیری از ایراد ضرر به افراد قابلِ تشخیص محدود شود، بلکه نفع عمومی نیز در آن لحاظ گردد. در فقدان یک اصل ضرر واجد جنبه عمومی درک اینکه چرا باید مداخله هایی در قالب الزام به پایش و غربالگری مادران باردار موجه باشد دشوار می نماید؛ بنابراین بخشی از آنچه آسیب زا پنداشته می شود باید دربرگیرنده تفسیر عمومی از ضرر باشد و بدون شک سلامت عمومی یک منفعت جمعی است که همه افراد جامعه را تحت تأثیر قرار می دهد. بر این اساس، تبصره ۲ و ۳ ماده ۵۳ قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت ۱۴۰۰، مبنی بر ایجاد محدودیت هایی بر غربالگری، آسیب های اجتماعی و اقتصادی زیادی برای جامعه به دنبال خواهد داشت. ممنوعیت توصیه به غربالگری به طور مطلق که دربردارنده مادران با سنین بالا و سابقه تولد فرزند معلول نیز می شود آسیبی است که به منفعت عمومی وارد می شود. چنین موالیدی نه تنها هدف از افزایش جمعیت را برآورده نخواهند کرد که بر جامعه و نظام بهداشتی تأثیرات سویی خواهند داشت.⁷⁹

بااین حال ممکن است طرفداران چنین محدودیت هایی، با لیبرال خواندن اصل ضرر، به رقبای این اصل برای توجیه مداخلات قهری متوسل شوند. در یک نگاه قیم مأبانه به موضوع کنترل و تحدید موالید، اقدامات مذکور ممکن است با دستاویزهای پرهیز از ایراد ضرر به خود و یا هدایت افراد به سوی خیر فردی صورت بگیرد. بررسی دو شق پدرسالاری قانونی یعنی پدرسالاری کیفری و غیرکیفری صحت این ادعا را با واکاوی بیشتری مورد بررسی قرار می دهد. اگر از محدودیت های دائمی و ادامه دار در مسیر عملی کردن ترجیحات شخصی افراد که در سخت ترین شکل پدرسالاری کیفری می تواند رخ دهد، بگذریم، آسیب های حاصل از محدودیت و ممنوعیت دسترسی به اعمال جراحی و اقلام پیشگیری از بارداری و باروری و انجام غربالگری، می تواند به صورت ضررهای جسمی و روحی بر فرد وارد شود و این موضوع از نگاه پدرسالارانه که به دنبال اجتناب از ایراد ضرر به خود و تأمین مصلحت فردی است قابل قبول نیست. نسخه های پدرسالارانه از مداخله تحت تأثیر ارزش هایی مانند آزادی فردی، خودمختاری و کرامت انسانی با پذیرش قیودی محدود شده اند و در نگاه پدرسالارانه به حقوق کیفری در عصر تقنینی فعلی، مداخلات مکرر و نامحدود توجیه پذیر نیست. رفع محدودیت های نظری در خصوص امکان جلوگیری از باروری و محدود کردن تعداد فرزندان در دوران افزایش جمعیت، حاکی از اخلاق خنثی بودن موضوع تنظیم خانواده چه در معنای اخلاق وحی محور و چه اخلاق متعارف است و موجب خروج موضوع از شمول اخلاق گرایی قانونی می شود؛ ازاین رو اخلاق گرایان کیفری که غیراخلاقی بودن را دلیل خوبی برای مداخله قهری در یک رفتار می بینند نمی توانند در این خصوص بدان متوسل شوند.

برآیند مقدمات و استدلال های به عمل آمده در پژوهش حاضر این است که مداخلات قهری جدید در امر فرزندآوری با محدودیت های اخلاقی جرم انگاری، ناسازگاری و حتی گاه تعارض نشان می دهد وجود این ضعف بنیادین در قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت مصوب ۱۴۰۰ بیش از هر چیز نشان می دهد قانونگذار در حل مسأله جمعیت، باید بر مداخلات غیرقهری و ترغیب کننده متمرکز شود؛ با این پیش فرض که پیش تر مسائل کلان اقتصادی و اجتماعی تأثیرگذار بر موضوع را مورد توجه قرار داده است. توجه به ماهیت خاص این حوزه، ایجاب می کند که نخست؛ برای نیل به هدف خود از ایجاد ممنوعیت های جدید بر آزادی های مجاز افراد خودداری کند. بدین منظور هرگونه منع دسترسی آزاد و حتی رایگان به وسایل پیشگیری از بارداری که به خودی خود فاقد هرگونه ضرر و یا جنبه ضد اخلاقی هستند باید ملغی گردد. دوم؛ دست برداشتن از هدف زودبازده افزایش موالید که می تواند با به خطر انداختن سلامت جامعه در درازمدت ضررهای بیشتری نسبت به کاهش جمعیت متوجه ساختار جمعیتی ایران کند. سوم؛ آزاد گذاشتن افراد در انتخاب های خود از طریق کسب اطلاعات کامل از وضعیت های پرخطر بارداری که با بازگشت پوشش های بیمه ای برای غربالگری های دوره ای در ایام بارداری و ارائه راهنمایی های تخصصی توسط پزشک امکان پذیر می گردد. ورود بی محابا به این نوع موضوعات، می تواند امر قانونگذاری را از مسیر اصولی و ضابطه مند خارج کرده و به رشد رفتارهای غیرمجاز به صورت مخفیانه و زیرزمینی دامن بزند. مضاف بر اینکه درک شهودی هر شخص عادی از موضوعاتی که به وضوح ربطی به قانونگذار ندارد مانع مهمی بر سر راه اجرایی شدن و اثربخش بودن قانون خواهد بود.

الف) منابع فارسی

- اسدی، لیلا و عاطفه ذبیحی. «ورود حقوق کیفری به حوزه خانواده و کیفیت تأمین الزام آوری قواعد در این حوزه»، تعالی حقوق ۳ (۱۳۹۲): ۴۱-۶۸.

- ایازی، سیدمحمدعلی. اسلام و تنظیم خانواده. چ ۱، تهران: دفتر تنظیم و نشر اسلامی، ۱۳۷۴.

- برهانی، محسن. اخلاق و حقوق کیفری. چ ۳، تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۹۶.

- برهانی، محسن. «جرم انگاری حقوق بشری؛ از اقتضائات صحیح اخلاقی تا خودمختاری». فصلنامه حقوق بشر ۱۹(۱۳۹۴): ۱۲۰-۱۰۵.

- برهانی محسن و بشری محمدی فر. «کمال گرایی کیفری». مطالعات حقوق کیفری و جرم شناسی ۲(۱۳۹۵): ۱۹۴-۱۷۳.

- ثمنی، لیلا و معصومه شهریاری. «ارزیابی رویکرد قوانین و اسناد بالادستی به بعد کیفی افزایش جمعیت».مطالعات جمعیتی ۱۲(۱۳۹۹): ۳۱۵-۳۳۷.

- رستمی، هادی. «جرم انگاری و کیفرگذاری در پرتو اصول محدودکننده آزادی در نظریه لیبرال». پژوهشنامه حقوق کیفری ۱(۱۳۹۳): ۵۵-۸۱.

- سیگلو، جاناتان، الستر در ادواردز و جولز تاونزند. تفسیرهای جدید بر فلیسوفان سیاسی مدرن، از ماکیاولی تا مارکس. ترجمه خشایار دیهیمی، چ ۱، تهران: نشر نی، ۱۳۹۱.

- طاهری، حبیب الله. «تحدید نسل از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی». مجله مجتمع آموزش عالی قم ۱۲(۱۳۸۱): ۱۳۲-۱۰۳.

- علایی نوین، فروزان و سوسن آل رسول. «بازپژوهی رویکردهای فقهی در مباحث کنترل جمعیت و تنظیم خانواده». پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی ۳۸ (۱۳۹۳)، ۱۵۶-۱۳۵.

- کتابی، احمد. نظریات جمعیت شناسی. چ ۱. تهران: اقبال، ۱۳۷۰.

- گری، جان. فلسفه سیاسی استوارت میل. ترجمه خشایار دیهیمی، چ ۱، تهران: طرح نو، ۱۳۸۰.

- محمودی جانکی، فیروز. «حمایت کیفری از اخلاق». علوم جنایی، مجموعه مقالات در تجلیل از استاد محمد آشوری ۱(۱۳۸۳): ۷۶۵-۸۰۰.

- محمودی جانکی، فیروز. «مبنای فلسفی منع حقوقی و کیفری ایراد ضرر به خود، مطالعه موردی الزام استفاده از کمربند و کلاه ایمنی در رانندگی». فصلنامه حقوق ۳۷ (۱) (۱۳۸۶): ۱۵۷-۱۱۷.

- محمودی جانکی، فیروز و مهرانگیز روستائی. «توجیه مداخله کیفری؛ اصول و ضرورت ها». پژوهش حقوق کیفری ۲ (۱۳۹۲): ۳۵-۶۶.

- مصباح یزدی، محمدتقی. فلسفه اخلاق. تحقیق و نگارش احمدحسین شریفی، چ ۱، تهران: شرکت چاپ و نشر بین الملل، ۱۳۹۱.

- مقدسی، محمدباقر و مهرانگیز روستائی، «افزایش جمعیت از رهگذر مداخلات کیفری؛ نگاهی به فرایند تصویب و چالش های اجرای قانون حمایت از خانواده و جوانی جمعیت». آموزه های حقوق کیفری ۲۲ (۱۴۰۰): ۲۵۸-۳۱۲.

- میل، جان استوارت. فایده گرایی. ترجمه مرتضی مردیها. چ ۱. تهران: نشر نی، ۱۳۹۲.

- میل، جان استوارت. رساله درباره آزادی. ترجمه جواد شیخ الاسلامی، چ ۱، تهران: شرکت انتشارات علمی و فرهنگی: ۱۳۸۵.

- نوبهار، رحیم. «اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری». آموزه های حقوق کیفری ۱ (۱۳۹۰): ۱۱۴-۹۱.

- هارت، هربرت لیونل آدولفوس. آزادی، اخلاق، قانون. چ ۲، ترجمه محمد راسخ، تهران: نشر نی، ۱۳۸۹.

- هارت، هربرت لیونل آدولفوس. مفهوم قانون. چ ۱، ترجمه محمد راسخ، تهران: نشر نی، ۱۳۹۲.

- هنرمند، سیدمرتضی و احسان ترکاشوند. «تحلیل و بررسی کنترل جمعیت از منظر اخلاق کاربردی». معرفت اخلاقی ۲۸ (۱۳۹۹): ۸۳-۹۸.

ب) منابع عربی

- شاطبی، ابواسحاق. الموافقات فی اصول شریعه. چ ۱، بی جا: دارالمعرفه، ۱۴۱۵ ه.ق.

- قمی، (شیخ صدوق). محمد بن علی بن بابویه. الخصال، چ ۱، تصحیح علی اکبر غفاری، المجمع الاسلامی، مکتبه الصدوق، قم، ۱۳۴۸.

- مجلسی، محمدباقر. بحارالانوار. چ ۲، بیروت: دارالحیاء التراث العربی، ۱۴۰۳ ه.ق.

ج) منابع خارجی

- Ampro, Thiago. “Law of Disgust: Enforcement od Morals and Its Constitutional Limits in Light of the Litigation on Sexual Minorities in South Africa and United States”. PhD diss., Central European University, 2011.

- Devlin, Patrik. The Enforcement of Morals. London: Oxford University Press, 1965.

- Duff, Antony. Criminal Attempts. Oxford: Clarendon Press, Oxford, 1996.

- Dworkin, Gerald. “Paternalism”. The Monist 56 (1972): 64-84.

- Feinberg, Joel. Doing & Deserving; Essays in the Theory of Responsibility. Princeton: Princeton University Press, 1970.

- Feinberg, Joel. The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. 1, New York: Oxford University Press, 1984.

- Feinberg, Joel. (1988). The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. 4, New York: Oxford University Press, 1988.

- Husak, Douglas. “Why Criminal Law: A Question of Content?”, Criminal Law and Philosophy 2(2008): 99-122.

- Jareborg, Nils. “Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio)”, Ohio State Journal of Criminal Law 2(2005): 521-534.

- Jareborg, Nils. (ed.) What Kind of Criminal Law Do We Want. Oslo: Pax Forlag ,1995.

- Kleinig, John. Paternalism. Manchester: Manchester University Press, 1983.

- Moore, Michael S. Placing Blame: A Theory of Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 1997.

- Persak, Nina. Criminalizing of Harmful Conduct. New York: Springer, 2007.

- Rees, John. C. “A Re-Reading of Mill on Liberty”, in J.S. Mill on Liberty in Focus, ed. John Gray and G.W. Smith, London: Routledge, 1996.

- Riley, Jonathan. Mill on Liberty. London: Routledge, 1998.

- Von Hirsch, Andrew. “Direct paternalism: Criminalizing self‐injurious conduct”. Symposium: George P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law 27(2008), 25-33.