ارزیابی جرم‌انگاری تکدّی در پرتو معیار پالایش

بنا به فلسفه سیاسی مقبول و مردم سالار، شهروندان با روی گردانی آگاهانه از برخی آزادی های فردی، دولت را تشکیل می دهند لذا قدرت دولت برخاسته از اراده شهروندان و مبنای مشروعیت اقدامات دولت، رضایت آنها است. بر این اساس، دولت برای مداخله در حوزه حقوق و آزادی های فردی نیازمند دلایل متقن است و در این میان «مداخله کیفری¹» که مهم ترین و قوی ترین نوع مداخله است عمیقاً محتاج توجیهات منطقی و اقناع کننده است.

جرم انگاری تصمیم مرجع قانونی و صلاحیت دار، در تعیین اَعمال ممنوعه و ضمانت اجرای نقض آنهاست. این فرآیند در جوامع مردم سالار و مبتنی بر قانون بایستی مبتنی بر اصول و موازینی باشد که ازجمله آنها اندیشه سیاسی حاکم بر دولت، الگوی اقتصادی و رفاهی مدنظر حاکمیت و همچنین ساختار فرهنگی و فکری حاکم بر جامعه و شهروندان است.

بر طبق اصول لیبرالیسم حق دولت برای دخالت در زندگی خصوصی و مدنی باید با قیودی نیرومند محدود گردد. اساس فلسفی چنین نظری این است که همه انسان ها از خِرَد بهره مندند و خردمندی ضامن آزادی آنهاست²؛ بنابراین ازآنجاکه اصل بر آزادی انسان است و اِعمال محدودیت در نتیجه جرم انگاری، استثنا محسوب می شود همواره اَماره ای به نفع آزادی افراد وجود دارد³ و ازآنجاکه جرم انگاری به معنای مداخله حداکثری و قوی دولت در حوزه حقوق و آزادی های فردی شهروندان است لذا مداخله کیفری بایستی متکی به دلایلی معقول باشد؛ به دیگر سخن، جرم انگاری بایستی از چنان قوّتی برخوردار باشد که مقبول شهروندان قرار بگیرد و الّا قانون مورد تصویب در بهترین حالت متروک باقی خواهد ماند و در مواردی انگ حمایت از فرادستان و مبارزه کیفری با تهیدستان را بر پیشانی حاکمیت حک خواهد کرد.

فلاسفه حقوق کیفری با طرح پرسش هایی مبنی بر چرایی جرم انگاری یک عمل تلاش کرده اند ضوابط و معیارهایی را در این خصوص تبیین کنند. یکی از این فلاسفه «جاناتان شُنشک» است که در کتاب «درباره جرم انگاری: مقاله ای در باب فلسفه حقوق جزا⁴» یکی از معیارهای جرم انگاری را «صافی ها⁵» ذکر می کند و در این اثر از سه صافی اصول، پیش فرض ها و پیامدها نام می برد و جرم انگاری را در صورتی موجه می داند که با موفقیت از هر سه مرحله عبور کند. در این راستا دغدغه اصلی این پژوهش پاسخ به این سؤال است که آیا جرم انگاری تکدّی در نظام عدالت کیفری ایران مبتنی بر اصول و ضوابط مذکور است یا خیر؟ به دیگر سخن آیا تکدّی مغایر اصول و مبانی نظری است که مداخله کیفری را توجیه می کند؟ و اینکه آیا تنها راه مقابله با این رفتار مداخله کیفری است؟ و پیامدهای عملی جرم انگاری این رفتار کدام است و آیا قانونگذار به این پیامدها التفات داشته است یا خیر؟

اهمیت این پژوهش در آن است که یکی از حقوق بنیادین شهروندان حق بر اشتغال است که در اصل بیست و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی⁶ به صراحت بر آن تأکید شده است و تکدّی که در ماده ۷۱۲ ق.م.ا.⁷ ۱۳۷۵ جرم انگاری شده وضعیت برخی شهروندان است که به دلیل قصور دولت در تضمین حق بر اشتغال، روی به این وضعیت آورده اند به ویژه آنکه در قسمت اول این ماده امرار معاش از طریق تکدّی جرم محسوب شده و عبارت «چنانچه با وجود توان مالی مرتکب عمل فوق شود» در قسمت دوم ماده گویای آن است که صدر ماده رفتار شهروندی را جرم محسوب کرده که به دلیل عدم استطاعت مالی مرتکب تکدّی شده است. در واقع پیام این ماده آن است که دولت نه تنها به تکلیف خود مبنی بر تضمین حق بر اشتغال که در زمره حق های مثبت است عمل نکرده است بلکه در مقام مدعی، رفتار شهروندی را که به دلیل عدم توان مالی گدایی و سائلی می کند جرم می داند.

مرور پیشینه پژوهش گویای آن است که پژوهش در حوزه جرم انگاری تکدّی با تأکید بر اصول جرم انگاری «جاناتان شنشک» با این کیفیت سابقه نداشته است. محمودی جانکی در سال ۱۳۸۲، از رساله دکتری خود با عنوان «مبانی، اصول و شیوه های جرم انگاری» دفاع کرده است. مطالب مذکور در این اثر کلی و ناظر به همه جرایم است. حبیب زاده و زینالی در مقاله ای با عنوان «درآمدی بر برخی محدودیت های عملی جرم انگاری» با ذکر مختصر سه صافی بیان شده از سوی «شنشک»، به بررسی صافی سوم (پیامدها) به طورکلی و نه تمرکز بر جرمی خاص پرداخته اند. هادی تبار و علیپور نیز در مقاله «جرم زدایی از جرایم ولگردی و تکدّی گری» یکی از معایب جرم انگاری ولگردی و تکدّی را تخطی از اصول جرم انگاری به طورکلی می دانند بی آنکه بر اصول بیان شده از سوی «شنشک» تمرکز کنند. «بیکر⁸» نیز در مقاله ای با عنوان «ارزیابی انتقادی توجیهات تاریخی و معاصر در قبال جرم انگاری تکدّی⁹» با تمرکز بر «حق بر عدم جرم انگاری¹⁰»، به نقد جرم انگاری این عمل در نظام حقوقی انگلستان می پردازد.

بر این اساس مطالب مقاله در سه قسمت (صافی اصول، صافی پیش فرض ها و صافی پیامدها) تدوین شده و با نتیجه گیری خاتمه می یابد.

۱- صافی اصول¹¹

بنا به عقیده «شُنشک»، برای آنکه یک کُنش و رفتار فردی یا اجتماعی وصف مجرمانه بگیرد بایستی از صافی ها یا موانع سه گانه عبور کند که اولین آن صافی اصول است.¹² منطبق با این شرط، در گام نخست باید ثابت شود که رفتار بر اساس یک سری اصول و مبانی نظری (همچون اصل زیان، کمال گرایی قانونی، اخلاق گرایی قانونی و پدرسالاری قانونی) در حوزه صلاحیت حاکمیت و مشخصاً دستگاه عدالت کیفری قرار دارد و مداخله کیفری در قبال آن اجتناب ناپذیر است. در این راستا برخی مداخله کیفری را به معنای جرم انگاری، وضع ضمانت اجرای کیفری و در مرحله بعد اِعمال آنها توسط دستگاه قضایی، نهادهای شبه قضایی و دیگر نهادها¹³ دانسته اند^.14

به نظر می رسد مطالعه مفهوم مداخله در چهارچوب فلسفه سیاسی و فلسفه جرم انگاری به درک بهتر آن کمک می کند. با این توضیح که در پرتو نظریه قرارداد اجتماعی این گونه فرض می شود که شهروندان به منظور پاسداشت امنیت خود از برخی حقوق و آزادی های خود دست می کشند. در خوانش لیبرالی «جان لاک¹⁵» از مفهوم «قرارداد اجتماعی¹⁶»، دولت به عنوان حافظ حقوق طبیعی شهروندان، آزادی و مالکیت آنها محسوب می شود.¹⁷ در این نظریه بر رضایت به عنوان بنیان قدرت مشروع تأکید زیادی می شود؛ بنابراین، تصویر فراگیر از این نظریه آن است که قانون و نظام عدالت کیفری به عنوان یک شکل از تنظیم گری اجتماعی هستند که منافع مشترک اجتماعی را فراهم می آورد و از رضایت گسترده عمومی برخوردار است.¹⁸ در این راستا برخی نویسندگان در تبیین مفهوم مداخله کیفری بیان می دارند که بار منفی این واژه، نشان دهنده این است که در حالت عادی، انجام هر کاری در راستای محدود کردن آزادی عمل شهروندان، نوعی دخالت محسوب می شود و آنچه به این واژه بار منفی می دهد مفهوم «خودمختاری فردی¹⁹» است.²⁰

۱-۱- اصل ضرر²¹

مطابق با این اصل که نخستین بار از سوی «جان استوارت میل²²»، فیلسوف شهیر بریتانیایی، در مقام تبیین معیاری برای مهار قدرت عمومی و تعیین حدود اختیارات دولت بیان شد رفتار فرد تا جایی که به شخصی آسیبی نرساند در ساحت حوزه خصوصی است و هیچ مجوزی برای مداخله دولت در این قلمرو وجود ندارد. بر این اساس هیچ توجیهی برای کاربست قانون علیه شهروندان وجود ندارد مگر جلوگیری از زیان رساندن به دیگران.²³ هر چند در خصوص مفهوم ضرر، مصادیق و گستره آن ابهاماتی وجود دارد لیکن می توان حداقل دو خوانش از این اصل را ارائه کرد. نخست رویکرد فایده گرایانه و دیگر خوانش اخلاق محور از آن. رویکرد فایده گرا در بستر اندیشه «جان استوارت میل» متولد شد. خاستگاه اصل ضرر در مکتب فکری میل در ابتدا به ساحت حوزه حقوق عمومی مربوط می شود و مراد وی از طرح اصل ضرر، تعیین دقیق مرزهای حقوق کیفری نبود. بر این اساس نمی توان انتظار داشت که با مطالعه آثار وی بتوان حدود و ثغور و معیار کامل و جامعی از این اصل به دست آورد. باوجوداین به نظر می رسد «خودمختاری» و «امنیت» از اساسی ترین منافعی هستند که میل درصدد حفظ آنهاست و این منافع در صورتی تأمین می شود که افراد از تعرض به خودمختاری یکدیگر و به خطر انداختن امنیت همدیگر خودداری کنند لذا به نظر برخی از نویسندگان، بهترین تفسیر از مفهوم «ضرر به دیگران» در اندیشه میل، ضرر به منافع حیاتی دیگران است و مقصود از منافع حیاتی نیز دو موضوعِ «خودمختاری» و «امنیت» است.²⁴ همچنین در رویکرد اخلاق گرا که «جوئل فینبرگ25» سردمدار آن است ضرر در معنای ایجاد مانع برای حقوق دیگران در کنار اَعمالی که به لحاظ اخلاقی غیرقابل بخشش و غیرقابل توجیه باشد آمده است. بر این اساس رفتارهای خطایی که هیچ ضرری را در پی ندارد و همچنین اَعمال مضری که خطا نیستند نبایستی جرم محسوب شود.²⁶ در این راستا بیان شده است تکدّی رفتاری نیست که پیامد منفی عینی بر شهروندان داشته باشد و به آنها ضرری وارد آورد. ²⁷ همان گونه که ملاحظه می گردد تکدّی رفتاری است که هم از رویکرد فایده گرا و هم از دریچه اخلاق گرا نمی تواند مصداق ضرر باشد. باوجوداین برخی از نویسندگان استدلال می کنند که شهروندان، تکدّی را «تهاجمی» ²⁸ و «آزاردهنده» ²⁹ می دانند و در این راستا بیان می دارند که مشاهده گداهای بیکار و به ظاهر غیرمولد برای ایجاد آزار و اذیت افراد به اصطلاحِ مولّد و کارآفرین کافی است. ³⁰ بر اساسِ این رویکرد، تکدّی مصداق ضرر به دیگر شهروندان است که مداخله دولت را توجیه می کند اما ضرورت مداخله کیفری نیازمند گذار موفقیت آمیز تکدّی از دو صافیِ دیگر است که در بخش دوم مورد بحث قرار می گیرد.

۱-۲- پدرسالاری قانونی³¹

پدرسالاری یا قیم مآبی به معنای محدود کردن آزادی شهروندان به واسطه مصلحت آنهاست حتی اگر خود به آن مصالح آگاه نباشند یا آنکه بر فرض آگاهی با ایجاد آن محدودیت مخالف باشند. بر این اساس حتی اگر رفتار ارتکابی هیچ گونه ضرر یا آسیبی اعم از بالقوه یا بالفعل به همراه نداشته باشد باز هم حاکمیت به مثابه پدر و دانای کل می تواند به منظور رعایت مصالح فرد رفتار ارتکابی را جرم انگاری کند. ایجاد محدودیت و تعیین ضمانت اجرا در قبال رفتارهایی مانند اعتیاد³²، استعمال مواد مخدر، ضرورت بستن کمربند ایمنی، ممنوعیت شرب خمر، تعیین مناطق ممنوع برای شنا از مصادیق رفتارهایی هستند که بر این مبنا توجیه می شوند.³³

ممکن است بیان شود که مبنای جرم انگاری تکدّی، مصالحی است که حاکمیت برای شهروندان خود تعیین کرده است تا آنها به عنوان یک شهروند فعال در حوزه های اجتماعی و اقتصادی نقش آفرینی کنند نه آنکه بیکار و منفعل باشند و چشم در دست دیگر افراد داشته باشند تا به آنها کمک کنند. در پاسخ باید گفت که تضمین حق بر اشتغال به مثابه یکی از حقوق بنیادین افراد بشر از تکالیف دولت هاست و بیکاری شهروندان اغلب محصول بی کفایتی مدیران و نداشتن برنامه و راهبرد مشخص در زمینه اشتغال است؛ بنابراین آن دسته از شهروندانی که به واسطه نقضِ این حق، به ناچار روی به تکدّی می آوردند برای زنده ماندن دست به این کار می زنند و الّا کدام شهروند است که با وجود برخورداری از امنیت شغلی و دستمزد کافی، تکدّی کند. بر این اساس باید گفت که اگر حاکمیت در پیِ تشخیص و تضمین مصالح شهروندان است بایستی به تکالیفِ خود به طور کامل عمل کند نه آنکه بخواهد با جرم انگاری تکدّی از زیر بار مسؤولیت شانه خالی کند.

۱-۳- اخلاق گرایی قانونی³⁴

مراد از اخلاق گرایی قانونی آن است که حاکمیت می تواند و چه بسا بایستی به حمایت کیفری از اخلاق بپردازد، افعال نادرست اخلاقی را ممنوع یا افعال درست اخلاقی را الزام کند. موضوع اخلاق گرایی قانونی ابتدا رفتار انسانی است و نه حالات نفسانی مانند بخل، کینه، ایثار، ازخودگذشتگی و... . دوم: هر چند معیار و ملاک در این خصوص، نظریه اخلاقی است لیکن رفتارهایی موضوع اخلاق گرایی قانونی قرار می گیرد که اخلاق متعارف آن را مذموم بداند. به دیگر سخن با توسل به نظریه اخلاقی می توان مداخله قهرآمیز حاکمیت در فضای آزاد رفتاری شهروندان را توجیه کرد و به تبعِ آن این پرسش را مطرح کرد که رویکردِ اخلاقیِ منتخب (تکلیف گرایی، نتیجه گرایی، اخلاق فضیلت محور و اخلاق حق محور) حکومت را مجاز به دخالت کیفری در کدام حوزه اخلاق (اخلاق متعارف) می داند؟ سوم: چنین رفتاری تحت شمول اصولی مانند ضرر و ... قرار نگیرد و به هیچ وجه بر نظم عمومی تأثیری نگذارد و شاید بتوان ادعا کرد که فقط فاعل عمل را متأثر کند. چهارم: حاکمیت برای منع یا الزام آن به کیفر متوسل شود.³⁵ در واقع اخلاق گرایی قانونی، افزون بر ممنوع دانستن رفتارهایی که موجب ورود ضرر به دیگران و خود فرد می شود رفتارهایِ مغایر با معیارهای اخلاقی جامعه را نیز جرم می داند در واقع در این رویکرد، دولت فقط در مقام دفاع از منافع فرد یا دیگران نیست بلکه علاوه براین، برخی امور اخلاقی نیز برای او چنان بااهمیت است که با ابزار جرم انگاری به دفاع از آن برخیزد.³⁶ اخلاق گرایان قانونی بر این باور هستند که هر نوع عمل غیراخلاقی فارغ از آنکه آسیب و زیانی بر دیگری وارد می آورد یا نه بایستی با واکنش کیفری مواجه شود. «پاتریک دِولین³⁷» به عنوان یکی از اخلاق گرایان معتدل، بر این باور است که اخلاق مشترک، همانند یک حکومت مورد قبول عامه برای حفظ جامعه ضروری است و نوع تزلزل در اخلاق مشترک و مورد توافق عامه به مثابه تهدید شیرازه زندگی جمعی و موجودیت جامعه است.³⁸ به باور وی، هیچ محدودیت نظری برای قانونگذار علیه امور غیراخلاقی وجود ندارد.³⁹

هر چند امکان احصای کامل و جامع اصول اخلاقی جامعه به نحوی که مورد اتفاق همگان باشد ممکن نیست باوجوداین به نظر می رسد نمی توان تکدّی را با عقاید و ارزش های جامعه ایران امروز در تضادّ دانست. هنگامی که غالب شهروندان جامعۀ مذهبی ایران، کمک به تهی دستان و افراد بی خانمان را یک ارزش اخلاقی برگرفته از آموزه های دینی تلقی می کنند نمی توان از تعارض این رفتارها با اصول اخلاقی پذیرفته شده در این جامعه سخن گفت. افزون بر آن در هیچ یک از منابع و متون فقهی نمی توان نصّ یا اجتهادی دالّ بر تحریم و تعزیر تکدّی یافت بلکه بالعکس، همواره از استحباب یا وجوب کمک به نیازمندان و فقرا سخن به میان آمده و به آن توصیه شده است. آیه ۱۹۵ سوره بقره، آیه ۹۲ سوره آل عمران، آیات ۶۰، ۷۹ و ۱۰۳ سوره توبه و آیات ۱۱ تا ۱۶ سوره بلد نمونه ای از این آیات هستند.⁴⁰

۱-۴- کمال گرایی قانونی⁴¹

یکی از مبانی و توجیهات برای تحدید آزادی و مداخله کیفری، کمال گرایی است. در این چهارچوب، رشد فضیلت و کمالاتِ شهروندان و ارتقای معنویت دغدغه کمال گرایان است و هدف اصلی حقوق کیفری، ارتقای منش و سیره اخلاقی فرد است. به باور کمال گرایان، می توان با ایجاد محدودیت کیفری، شهروندانی بهتر داشت.⁴²

رگه هایی از کمال گرایی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز وجود دارد؛ آنجا که قانونگذار در اصل سوم بیان می دارد: «دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به اهداف مذکور در اصل دوم، همه امکانات خود را برای امور زیر به کار برد: ۱- ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی». نایب رئیس مجلس بررسی نهایی قانون اساسی (آیت الله بهشتی) در خصوص این اصل بیان می دارند «این اصل، جهت کلی قانون اساسی ما را در شاخه های مختلف نشان می دهد.»⁴³ یکی دیگر از نمایندگان با عنایت به عنوان فصل اول قانون اساسی که «اصول کلی» نام دارد موارد مذکور در اصل سوم را از جنسِ اصول و اهداف کلی می داند.⁴⁴ در نسخه اولیه این اصل به جای عبارت «دولت موظف است ... همه امکانات خود را برای امور زیر به کار برد» قید شده بود که «جمهوری اسلامی ایران موظف است ... همه امکانات خود را در راه رسیدن به آرمان های زیر به کار برد ...». یکی از نمایندگان با تفکیکِ موارد مذکور در اصل سوم تحت عنوان وسیله (به عنوان امری عینی و قابل دسترس و سهل الوصول) و آرمان (هدف بعید و دیررس) تأکید می کنند که برخی از این اصول مانند آموزش و پرورش رایگان وسیله است که به آسانی قابل تحقق است اما مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت یک آرمان است و چیزی نیست که دولت بتواند از همان روز اول تأمین کند.⁴⁵ یکی دیگر از نمایندگان با بیان اینکه «یک سری مسائل هست که باید صریح تر و روشن تر در جای خودش گفته بشود اگر توجه کنید مثلاً در حقوق ملت ما تمام این مطالب را خیلی صریح می خواهیم تصویب کنیم» بر این موضوع تأکید دارند که موارد مذکور در اصل سوم ماهیتِ حق محور دارد ⁴⁶ که این برداشت با توجه به عبارت آغازین اصل مبنی بر تکلیف دولت صحیح و مقرون به واقع است. شهید بهشتی به عنوان یکی از افراد مؤثر در تدوین قانون اساسی در این رابطه بیان می دارند: در برابر محیط هایی که رشد نیک خواهی، خیرخواهی و خداخواهی انسان را آسان تر می کنند میدان هایی هستند که بُعدِ خودپرستی و تباه گرایی انسان را تسهیل می کند. اینجاست که اسلام بر ضرورت اصلاح محیط اجتماعی انگشت می گذارد.⁴⁷

بر این اساس به نظر می رسد خوانشی حق محور از کمال گرایی در اصل سوم قانون اساسی مدنظر است با این توضیح که دولت عطف به بند دوم اصل سوم قانون اساسی که مکلف به «بالا بردن سطح آگاهی های عمومی» است وظیفه پرورش شخصیت شهروندان و تربیت شهروندانی اخلاق محور را بر عهده دارد و در راستای انجام این تکلیف نمی تواند و نبایستی از داغ و درفش و ابزار کیفری استفاده کند. در واقع خوانشی از کمال گرایی وجود دارد که بر اساس آن حاکمیت بی آنکه افراد را ملزم به فعل یا ترک عملی کند با بهبود شاخص های رفاه اجتماعی و افزایش امید به زندگی شرایط زیست کرامت مند شهروندان را فراهم می آورد.⁴⁸ در این رویکرد، انسان از حکومت بهره می گیرد تا با خودتدبیری به امر نیکو دست پیدا کند.⁴⁹ بر این اساس چنانچه حاکمیت در راستای تحقق حق های بنیادین شهروندان همانند حق بر اشتغال، حق بر تأمین اجتماعی و حق بر مسکن مناسب گام بردارد زمینه زیست اخلاق محور و کمال گرای آنها فراهم خواهد شد و مداخله کیفری در چنین بستری بی معنا و غیرضروری است.

۱-۵- تکدّی به عنوان جرم مانع

برخی عقیده دارند که تکدّی در زمره جرایم مانع است. جرایم مانع یا بازدارنده جرایمی هستند که فی نفسه از قبحِ ذاتی برخوردار نیستند اما از آن جهت که می تواند مقدمه ای برای جرایم دیگر باشد تجریم می شود. به دیگر سخن، برخی جرایم مقدمه و تسهیل گر جرایم دیگر هستند. در این راستا بیان شده است اَعمالی چون حمل اسلحه غیرمجاز، تبانی برای ارتکاب جرم، نگهداری مشروبات الکلی، تکدّی، ولگردی، رانندگی در حالت مستی و ... ضروری است جرم انگاری شود.⁵⁰ بر اساس نظر این گروه، تکدّی می تواند از یک سو تسهیل گرِ برخی جرایم همچون فروش مواد مخدر باشد و از سوی دیگر زمینۀ بزه دیدگی متکدّیان را فراهم کند و آنها را در معرض سوء استفاده جنسی، توهین و ... قرار دهد. در این راستا برخی بیان می دارند بزرگ ترین نگرانی آن است که متکدّیان و ولگردان احتمال دارد در فعالیت های مجرمانه وارد شوند لیکن بزرگ ترین جرم فی نفسه همان به بطالت گذراندن وقت است.⁵¹

افزون بر آن گاه جرم انگاری «با پیش زمینه ذهنی» انجام می شود. در این حالت، قانونگذار به واسطه داشتن پیش فرض ها و رویکردهای ذهنی خاص، اقدام به جرم انگاری ابزارگرایانه می کند. یکی از مهم ترین این پیش فرض ها، وجود ذهنیت دشمن پندارانه و امنیت مدارانه نسبت به پدیده های مختلف است.⁵² در این راستا به نظر می رسد جرم انگاری با رفتارهایی همانند تکدّی در قالب «جرم انگاری ابزارگرایانه با رویکرد ذهنی خاص» انجام می شود چراکه قانونگذار در نظام حقوقی ایران، در غالب موارد در مقابله با آسیب های اجتماعی نگاهی امنیت گرایانه و نه درمان محور، دارد. ردّ پای این نگاه بدبینانه را می توان در اظهارنظر یکی از مقامات اسبق قضایی شاهد بود: «معتاد متجاهر و بیکار که برای تأمین نیاز خود سرقت می کنند، متکدّیان و سارقان چرخه های جرم در تهران هستند و پلیس باید به وظایف خود در دستگیری سارقین محکوم به حبس در تهران اقدام نماید.»⁵³

بر این اساس شاید بتوانیم تنها توجیه مداخله کیفری در قبال تکدّی را جرم انگاری آن از باب جرم مانع بدانیم. هر چند این استدلال نمی تواند چندان صحیح باشد چون در این صورت کلیه اَعمالی که امکان ضرر رساندن به خود یا دیگران را فراهم می کند باید جرم محسوب شود مانند فروش دخانیات، فروش اسلحه شکاری، فروش چاقو، اسیدفروشی و ... . حتی بنا بر این استدلال بایستی شرکت های فراهم کننده خدمات اینترنتی را نیز تعطیل کرد چون ممکن است زمینه ساز برخی جرایم مالی یا خلاف عفت عمومی باشد. به دیگر سخن با این توجیه قلمرو حقوق کیفری آن چنان گسترده می شود که امکانی برای حقوق و آزادی های شهروندان و بروز خلاقیت فراهم نخواهد شد. باوجوداین هر چند این استدلال که تکدّی به عنوان جرمی مانع بایستی جرم انگاری شود از پشتوانه نظری قوی برخوردار نیست؛ چنانچه این مبنا هر چند ضعیف پذیرفته شود پایان بخش چالش جرم انگاری نیست. چون قانونگذار باید به این سؤال پاسخ دهد که آیا همه راه های کم هزینه تر و ساده تر را در قبال تکدّی در پیش گرفته و از آن طریق نتوانسته است میزان این رفتار را کاهش دهد که به ناچار دست به دامان حقوق کیفری شده است؟ به دیگر سخن، آیا تدابیر حمایتی و رفاهی در قبال متکدّیان نتواسته است به کاهش تعداد آنها کمک کند؟ آیا قانونگذار جمهوری اسلامی ایران که در سال ۱۳۷۵ برای نخستین بار این رفتار را جرم انگاری کرده است به اقناع وجدان رسیده بود که دیگر تدابیر اجتماعی و رفاهی کارساز نیستند؟ که تشریح این امر در ادامه بیان می شود.

۲- صافی پیش فرض/ احتمال⁵⁴

منطبق با این شرط، صِرف عبور موفقیت آمیز یک رفتار از صافی نخست، برای الصاق برچسب مجرمانه به آن کفایت نمی کند بلکه افزون بر آن بایستی ثابت شود که آیا راه های موفقیت آمیز دیگری جز اِعمال مجازات (مانند تدابیر حمایتی و رفاهی) نمی تواند به کاهش وقوع آن رفتار بیانجامد؟

در این خصوص بیان کلیاتی درباره تعهدات دولت در قبال شهروندان به طورکلی و حق بر اشتغال به طور خاص و همچنین ماهیت آنها ضروری است. تعهد دولت مجموعه ای از مسؤولیت هاست که این نهاد در برابر شهروندانش با هدف تحقق اهداف رفاهی دارد.⁵⁵ از مباحث بنیادین در ادبیات حقوق بشری، تبیین ماهیت این تعهدات است. در خصوص این تعهدات نظریه های مختلفی ارائه شده است⁵⁶ که در این خصوص می توان سه نگرش اصلی را از هم تمییز داد:

اول، رویکرد «تعهد به وسیله»؛ یعنی دولت فقط در چهارچوب وسایل و امکاناتی که در اختیار دارد بایستی حق های شهروندان را رعایت و تضمین کند و فراتر از آن تکلیفی ندارد.⁵⁷

دوم، رویکرد «تعهد به نتیجه»؛ بر این اساس هیچ عذری از دولت در عدم تضمین حق های رفاهی و اجتماعی پذیرفته نیست.⁵⁸

نقدهایی بر هر یک از این دو دیدگاه وارد است:گروه نخست با پذیرش تعهد به وسیله، در عمل راه را برای فرار دولت ها از پذیرش مسؤولیت تضمین حق باز می گذارند؛ چراکه هر دولتی به آسانی می تواند ادعا کند امکانات لازم را برای تضمین حق بر اشتغال شهروند یا حق بر تأمین اجتماعی و ... نداشته است. از سوی دیگر قائلینِ تعهد به نتیجه، تکلیفی مالایطاق را بر دوش دولت می گذارند؛ مگر می توان همه دولت ها را فارغ از وضعیت جغرافیایی، منابع طبیعی در اختیار، نوپایی یا قدمت، درگیر شدن با حوادث و بلایای طبیعی و انسانی به یک میزان مسؤول تحقق حق های رفاهی دانست و به توان دولت بی اعتنا بود.⁵⁹

سوم؛ رویکرد «تعهد به نتیجۀ رو به تزاید/ تدریجی»؛ بر این مبنا معیار سنجش عملکرد دولت در تضمین حق های رفاهیِ شهروندان، تلاش و برنامه ریزی است که می تواند با ابزارهایی همچون قانونگذاری محقق شود. در واقع در این چهارچوب عملکرد دولت در یک بازه زمانی سنجیده می شود نه با طرح دعوای یک شهروند. اتخاذ این دیدگاه افزون بر آنکه منطقی و عادلانه است با رویکرد اسناد بین المللی و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز منطبق است.⁶⁰

حق بر اشتغال به مثابه «حقی مثبت⁶¹» که مستلزم مداخله دولت است طی چند بند در ماده ۲۳ اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده ۶ میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مورد تأکید قرار گرفته است. بند ۳ این ماده، استحقاق هر شهروند به برخورداری از مزد منصفانه و رضایت بخشی را بیان می کند که زندگی او و خانواده اش را به نحوی که موافق شئون انسانی باشد تأمین کند. لذا درآمدی که شخص از طریق اشتغال به دست می آورد باید به میزان و کیفیتی باشد که کرامت انسانی او را تأمین نماید. برخورداری از این حق زمانی میسر می شود که امکانات لازم در اختیار افراد جامعه قرار گیرد و این امکانات صرفاً در یک ساختار سالم اجتماعی که مورد حمایت و نظارت دولت باشد مقدور است.⁶² در قلمرو نظام حقوقی ایران این حق، در اصل بیست و هشتم و بند ۲ و ۴ اصل چهل و سوم قانون اساسی بیان شده است و در ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، محروم کردن شهروندان از حقوق مقرر در قانون اساسی از سوی کلیه کارگزاران حکومتی علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت از مشاغل حکومتی مستوجب حبس از دو ماه تا سه سال است.

بر این اساس به نظر می رسد اگر بتوان ـ هر چند به سختی ـ تکدّی را از صافی نخست عبور داد اما عبور آن از صافی دوم امکان پذیر نیست. کدام قانونگذار است که بتواند ادعا کند به رغم پوشش حمایتی کامل از شهروندان فرودست، آنها همچنان رو به تکدّی می آورند و کدام شهروند است که با وجود رفع نیازهای مادی و معنوی از سوی دولت، همچنان حاضر باشد عزت نفس و کرامت انسانی خود را با عرض حاجت به شهروندان دیگر مخدوش کند؟ در این راستا می توان گفت دولت نباید برای کنترل رفتاری که می تواند به وسیله پاسخ های حقوقی دیگر به نحو مؤثری تحت نظم درآورد از حقوق کیفری استفاده کند زیرا استفاده بیش از حد از حقوق کیفری، باعث کاهش ارزش نظام عدالت کیفری و تورم کیفری می شود. معقول نیست تصور کنیم جرم انگاری این رفتار و اعمال ضمانت اجرای کیفری نسبت به رفتاری چون تکدّی در مقایسه با توانمند سازی اجتماعی و پیشگیری اولیه و ثانویه مؤثرتر است. چندان دور از ذهن نیست که به این قضیه حکم کنیم جرم دانستن این اَعمال، فرار دولت از زیر بار تکلیف خود مبنی بر تأمین امنیت شغلی و ریشه کنی فقر در جامعه اسلامی و مفاد بند ۱۲ اصل سوم قانون اساسی⁶³ و به تعبیر رساتر، «جرم انگاری فقر⁶⁴» است. در این راستا برخی از نویسندگان بیان می دارند جرم انگاری جرایم مانع در واقع سرپوش گذاشتن بر قصور و ناتوانی دولت در تأمین معاش، رفاه و شرایط یک زندگی مطلوب برای افراد است.⁶⁵ رفتارهایی چون تکدّی جولانگاه سیاستِ اجتماعی است و نه سیاست کیفری. مادامی که تدابیرِ رفاهی و حمایتی به کار گرفته نشده است نبایستی به تدابیر کیفری و سزادهنده روی آورد.

به همین دلیل است که کشورهایی مانند فرانسه، اسکاتلند، ترکیه، سنگاپور، مالزی، سوئد و نروژ حسب مورد یا تاکنون تکدّی را جرم انگاری نکرده اند یا آنکه از این رفتار جرم زدایی کرده اند.⁶⁶

۳- صافی پیامدها/ معضلات عملی جرم انگاری:⁶⁷ در این گام، پیامدهای عملی تجریم مورد مداقه قرار می گیرد. بدیهی است که اجرای قوانین کیفری، نتایجی در پی دارد که در این مرحله، بایستی سود و زیان اجتماعی اجرا یا عدم اجرای قانون کیفری ارزیابی شود. مداخله کیفری چنانچه نسنجیده، افراطی و بی توجه به واقعیت های اجتماعی، اقتصادی و سیاسی حاکم بر جامعه و همچنین بدون التفات به دغدغه های شهروندان صورت پذیرد بیش از آنکه مفید باشد مضرّ خواهد بود و ابزار مؤثر کیفر را عقیم و بی تأثیر خواهد کرد.

همان گونه که در قسمت های قبل بررسی شد جرم انگاری تکدّی پس از عبور از صافی اول نتوانست با موفقیت از صافی دوم عبور کند. باوجوداین چنانچه حاکمیتی ادعا کند که تمامی تدابیر رفاهی و حمایتی را در قبال شهروندان فرودست به کار گرفته است و باز برخی از آنها به تکدّی روی می آوردند این امر نمی تواند توجیه کننده جرم انگاری رفتار و گام آخر سیاست گذاران کیفری باشد چراکه مرحله سوم ـ یعنی مرحله مسائل و معضلات پسا جرم انگاری ـ نیز باید مورد تأمل قرار گیرد. با این توضیح که پیامدهای مثبت و منفی مداخله کیفری در این حوزه سنجیده است و تنها در صورت سنگینی کفه منافع بر مضرات، مداخله کیفری توجیه پذیر خواهد بود. هنگامی که قانونگذار بدون توجه به این پیامدها دست به تجریم می زند مشروعیت نظام عدالت کیفری را کاهش می دهد. به تعبیر برخی از نویسندگان یکی از کارکردهای حقوق کیفری آن است که جنبه آموزشی دارد⁶⁸؛ یعنی قانونگذار از رهگذر جرم انگاری به شهروندان خود بایدها/ الزام ها و نبایدها را گوشزد می کند. حال قانونگذاری که بی توجه به معیشت اقشار فرودست، آنها را نه تنها بی پناه رها می کند بلکه افزون بر آن در صورتی که برای امرار معاش مجبور به تکدّی شوند آنها را با ضمانت اجراهای کیفری همچون جزای نقدی و حبس تهدید می کند نه تنها نزد مجرم بلکه در پیشگاه هر شهروند منصف و عدالت طلبی، از هیچ اعتبار و مشروعیتی برخوردار نخواهد بود. وقتی نظام عدالت کیفری، بی نزاکتی های خُرد مانند گداییِ منفعلانه، نه تهاجمی و آزاردهنده را جرم انگاری می کند و در عین حال، در قبال اَعمال جدّاً آسیب زایی مانند فرار مالیاتی از سازکارهای غیرکیفری استفاده می کند تا آنها را خارج از حوزه مداخله حقوق کیفری قرار دهد، باعث بی اعتمادی مردم به حقوق کیفری می شود.⁶⁹

بر این اساس است که برخی جرم شناسان با طرح معیار مقبولیت بیان می دارند بی توجهی به زمینه های عملی و اجرایی قانون، مداخلۀ بی حدّ و حصر در خلوت شهروندان، کم اهمیت بودن ارزش مورد حمایت در مقایسه با آزادی شهروندان و بی توجهی به تجریم رفتارهای مشابه همگی تابعی از عدم مقبولیت جرم انگاری و در نهایت تمرّد و عدم هم نوایی مردم با قانون مورد نظر است. با توجه به این معیار، جرم محسوب کردن بعضی رفتارها به عنوان جرایم مانع همچون تکدّی از دیدگاه عموم جامعه توجیه پذیر نیست. در جامعۀ فعلی ایران، انگیزه ای برای مجازات شخص متکدّی که شهروندان به دیدۀ ترحّم در وی می نگرند وجود ندارد. عدم گرایش جامعه به مجازات بعضی از رفتارها، اجرای سلیقه ای آن قانون را به دنبال خواهد داشت. چنانچه در جامعه ای با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی، امکان تأمین ضروریات اولیه زندگی وجود نداشته باشد و یا اینکه زمینه های به کارگیری بسیاری از شهروندان آماده به اشتغال فراهم نباشد به لحاظ منطقی، جرم دانستن رفتار آنان به منظور تأمین نیازهای اولیۀ زندگی از طریق تکدّی صحیح نیست.⁷⁰ جرم انگاری ممکن است در بازۀ زمانی کوتاه مدت کم هزینه تر از سیاست اجتماعی باشد ولی افزون بر مغایرت آن با تکلیف دولت به پیشگیری اجتماعی و پاسداشت کرامت انسانی شهروندان از طریق تهیه اشتغال و مسکن، هزینه تجریم آنگاه مشخص می شود که پیامدهای نامطلوبِ بی خانمانی، فقر، ولگردی و تکدّی در قالب ناآرامی های اجتماعی و شورش های خیابانی دامان دولت ها را می گیرد.

در این راستا برخی اندیشمندان «تجریم را به مثابه آخرین چاره⁷¹» می دانند. در این راستا «نیلز جیربورگ⁷²» بیان می دارد که اندیشه جرم انگاری مربوط به اخلاق قانونگذاری است. وی اظهار می دارد همواره یک فرا اصل، پیش روی قانونگذار است که در فرض شک، به نفع آزادی حکم شود یا در فرض شک، حکم به مجازات نشود. هنگامی که ما در یک دولت قانونی، آزاد و مردم سالار زندگی می کنیم اجازه نداریم فقط به این دلیل که خواستار آن هستیم از کیفر استفاده کنیم یا به دلیل اینکه همیشه مجازات کرده ایم یا به این دلیل که تصور می شود مجازات برای رسیدن به برخی اهداف، راهی طبیعی یا مؤثر است جرم انگاری و کیفرگذاری کنیم.⁷³

نگاهی به متن ماده ۷۱۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ نشان می دهد که تهدید کیفری در آن متوجه فقرا و افراد بی خانمان است. برخی از نظریه های جرم شناسی همچون نظریه تضاد یا برخی خوانش ها از مفهوم قرارداد اجتماعی تأکید می کنند که حقوق کیفری جلوه گاه تضاد منافع طبقه فرادست و طبقه فرودست است و قانونگذار در تلاش است برای حفظ منافع طبقه حاکم به جرم انگاری رفتارها و مشاغل طبقه فرودست جامعه اقدام کند.⁷⁴

در واقع، می توان جرم انگاری تکدّی را در چهارچوب جرایم دولتی⁷⁵ نیز تحلیل و بررسی کرد و در جامعه ای که در آن عدالت اجتماعی و فرصت های برابر وجود ندارد متکدّیان را بزه دیدگان جرایم دولتی به حساب آورد. بنا به نظر برخی جرم شناسان، شدیدترین جرایم از قبیل صدمات جسمانی، سوء استفاده از آزادی های مدنی و خسارات اقتصادی با نام حکومت و توسط حکومت انجام می شود. در یک تقسیم بندی از انواع جرایم دولتی، دولت ها به چهار قسم «دولت مجرم»، «دولت سرکوبگر»، «دولت فاسد» و «دولت مقصر و بی احتیاط» تقسیم می شوند.⁷⁶ دولت مقصر یا بی احتیاط، برخلاف دولت فاسد که از طریق «فعل» و به صورت کُنشی سرمایه و ثروت کشور را چپاول می کند، در آن قصور و بی احتیاطی دولت از رهگذر «ترک فعل»، صدماتی را به شهروندان وارد می کند. در این چهارچوب منابع دولتی به واسطه ناکارآمدی اداری، قصور و بی لیاقتی در سطح وسیعی اتلاف می شود. بی توجهی به سلامت عمومی شهروندان ازجمله کودکان، اتلاف منابع عمومی، آلودگی محیط زیست، مبارزه با فقر و ... ازجمله مصادیق ترک فعل هایی است که یک دولت مقصر می تواند انجام دهد. در این راستا اگر در اثر سوء تدبیر یک دولت و اتخاذ سیاست های اقتصادی نادرست، برخی صنایع یک کشور، ورشکسته و از رهگذر آن تعدادی کارگر از کار بیکار شوند، رو به تکدّی و دست فروشی آورند بایستی بتوان آن دولت و تصمیم گیران را مورد محاکمه قرار داد.

نتیجه گیری

تکدّی به عنوان پدیده ای اجتماعی در همه جوامع اعمّ از توسعه یافته و در حال توسعه وجود دارد. توزیع نابرابر ثروت، فرصت های نابرابر، شکاف اقتصادی میان فرادستان و فرودستان و تبعیض ازجمله علل این پدیده است. مقابله با این علل ازجمله تکالیف دولت و در زمره تعهدات حقوق بشری آنهاست. در این راستا در اصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای دولت تکالیفی ذکر شده که ازجملۀ آنها رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه های مادی و معنوی (بند ۹) است. همچنین در اصل چهل و سوم ریشه کنی فقر در زمره اهداف نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بیان شده است.

بر این اساس در نظام جمهوری اسلامی رفع فقر و دستگیری از فقرا و نه مبارزه با فقرا، از تکالیف دولت است. به دیگر سخن، وجود هر فقیر و تهیدستی انگشت اتهام را به سوی کارگزاران دولتی نشان می رود و مؤید تقصیر آنها در انجام تعهدات شان است. امری که در حال حاضر، خلاف آن مشاهده می شود و دولت در مقام مدعی و نه مکلَّف، اقدام به جرم انگاری شیوه زندگی افراد تهیدست می کند و تلاش آنها برای امرار معاش و زنده ماندن، حتی در فرض استطاعت را با ابزار کیفر پاسخ می دهد.

در مقام ارزیابی جرم انگاری تکدّی در پرتو معیار پالایش می توان گفت حتی اگر بپذیریم که مداخله کیفری در قبال این رفتار بر مبنای اصل ضرر توجیه پذیر است لیکن دولت در نظام حقوقی ایران هیچ گاه نمی تواند ادعا کند که تمامی تدابیر و حمایت های رفاهی را در قبال شهروندانِ خود به کار بسته است و باوجوداین برخی از آنها رو به تکدّی آورده اند. بنابراین می توان گفت که جرم انگاری تکدّی در خوش بینانه ترین حالت در صافی دوم متوقف می شود.

جرم انگاری تکدّی تنها در صورتی موجه است که شخص با بهره کشی و سوءاستفاده از کودکان، معلولان و افرادِ فرودست باند و گروهی را تشکیل دهد یا آنکه در پوشش تکدّی، رفتار مجرمانۀ دیگری مانند قاجاق مواد مخدر و ... را انجام دهد. جرم انگاری در فرض نخست، برای حمایت از کرامت انسانی قربانیان است. در فرض دوم نیز تجریم به منظور حمایت از امنیت جامعه صورت می گیرد.

بر این اساس، قانونگذار تکلیف دارد ابتدا تقصیر خود در جرم انگاری تکدّی را جبران کند و از تکدّی به عنوان رفتار مجرمانه جرم زدایی کند. حذف این رفتار از سیاهه قوانین کیفری افزون بر آنکه با تعهدات حقوق بشری دولت سازگار است با اصول جرم انگاری که به طور مفصل به آن پرداخته شد منطبق است. همچنین همان گونه که پیش تر بیان شد جرم انگاری این رفتار با آموزه های دینی نیز ناسازگار است. جرم انگاری این رفتار کاملاً با تقلید از حقوق کیفری برخی از کشورهای صنعتی اروپا انجام شده و مصداق جرم انگاری وارداتی است.